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IMPIEGO PUBBLICO - ILLEGITTIMITA' DELIBERA. CASSAZIONE SEZ. UNITE SENTENZA N. 1478 DEL 27.01.2004

Svolgimento del processo

Il Dott. G.M. ha proposto ricorso al TAR di Catania per l'annullamento:

a) della deliberazione n. 1981 del 20 luglio 2000, con la quale il Commissario straordinario della A.U.S.L. n. 8 di Siracusa aveva conferito l'incarico quinquennale di Dirigente Medico di 2° livello per la disciplina di ostetricia e ginecologia, nel P..D.A.A., al Dott. S.F.;

b) degli atti e verbali della Commissione di esperti per la formazione dell'elenco degli idonei a detto incarico ed in particolare dell'elenco medesimo.

Il ricorrente ha dedotto:

a) l'incoerenza e la non congruità della ragioni addotte dalla Commissione di esperti per ritenere l'idoneità del Dott. F.;

b) l'illegittimità derivata della delibera che aveva conferito l'incarico al Dott. F. sul presupposto del giudizio di idoneità espresso dalla Commissione;

c) l'illegittimità della stessa delibera atteso che il Commissario, dopo aver manifestato la volontà di attenersi ad un parere legale, appositamente richiesto, a tenore del quale la scelta sarebbe dovuta restare limitata ai canditati che avevano documentato tempestivamente la loro attività operatoria, aveva invece conferito l'incarico al Dott. F., il quale aveva depositato la documentazione relativa alla propria completa attività operatoria solo dopo la concessione di un improprio termine "integrativo";

d) la insufficienza e non congruità della motivazione della deliberazione in relazione alla scelta effettuata di conferire l'incarico al Dott. F., in presenza di un parere della Commissione che aveva dichiarato l'idoneità dei quattordici aspiranti all'incarico;

e) la violazione del principio di imparzialità da parte dell'azienda per avere imposto alla Commissione di richiedere a tre canditati la integrazione della documentazione pur dopo la chiusura dei lavori e per avere posto a base della scelta una indagine svolta sulla efficienza dei reparti ove prestavano la loro attività gli aspiranti all'incarico.

Con il ricorso il Dott. M. ha proposto anche istanza di sospensione della delibera impugnata.

Si sono costituiti in giudizio sia l'Azienda sia il Dott. F., i quali hanno eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e, nel merito, la infondatezza del ricorso.

Il TAR, con ord. n. 2447/2000, ha concesso la richiesta sospensione e detto provvedimento è stato confermato dal Consiglio di giustizia amministrativa.

Con ricorso, notificato l'11 marzo 2002 all'ASL n. 8 di Siracusa e il 12 marzo 2002 al Dott. G.M., il Dott. S.F. ha proposto istanza di regolamento preventivo di giurisdizione, chiedendo che sia dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario, poiché la controversia promossa dal Dott. M. aveva ad oggetto il conferimento di un incarico dirigenziale.

L'Azienda intimata ed il Dott. M. non hanno svolto attività difensiva.

Il Procuratore generale ha chiesto che sia dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.

La Corte osserva:

Motivi della decisione

L'art. 68 del D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, nel testo risultante a seguito delle modifiche da ultimo allo stesso apportate dal D.Lgs. 29 ottobre 1998, n. 387 (ora trasfuso nell'art. 63 del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165), stabilisce che "sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2°,... incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali...".

Ai sensi dell'art. 1, comma 2°, del citato D.Lgs. n. 29 del 1993, richiamato dal citato art. 68 (v. ora art. 1, comma 2°, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165) "per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi... le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale";

In tema di dirigenza sanitaria e di conferimento dei relativi incarichi occorre fare riferimento al D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, il quale nel tempo ha subito modifiche che possono così riassumersi:

a) la dirigenza del S.S.N. era originariamente articolata su due livelli (v. art. 15, primo comma, del D.Lgs. n. 502 del 1992).

b) al primo livello si accedeva attraverso un concorso pubblico (v. art. 15, terzo comma, del D.Lgs. n. 502 del 1992).

c) il secondo livello dirigenziale del ruolo sanitario era conferito quale incarico a coloro che fossero in possesso della idoneità nazionale all'esercizio delle funzioni di direzione di cui all'art. 17 del D.Lgs. citato; l'attribuzione dell'incarico era effettuata, previo avviso da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, dal direttore generale "in base alla graduatoria di una apposita commissione di esperti".

d) a seguito del D.Lgs. n. 517 del 1993 (art. 16, lett. b) venne modificato il sistema di attribuzione dell'incarico, nel senso che esso avveniva non più sulla base di una graduatoria ma sulla base del parere della commissione di esperti, che predisponeva l'elenco degli idonei previo colloquio e valutazione del curriculum professionale degli interessati.

e) con D.L. 18 novembre 1996, n. 583, pubblicato nella Gazz. Uff. 19 novembre 1996, n. 271 e convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, primo comma, della legge 17 gennaio 1997, n. 4 (Gazz. Uff. 18 gennaio 1997, n. 14) fu disposto (art. 2, comma 1-bis) che "Al fine di realizzare la semplificazione normativa della disciplina sull'accesso al secondo livello dirigenziale del ruolo sanitario di cui all'articolo 15, commi 2° e 3°, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, come modificato dall'articolo 16 del decreto legislativo 7 dicembre 1993, n. 517, su proposta del Ministro della sanità, sono emanati, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, ai sensi dell'articolo 17, comma 2°, della legge 23 agosto 1988, n. 400... uno o più regolamenti che determinino i requisiti ed i criteri per l'accesso al secondo livello dirigenziale" ed inoltre (art. 2, comma-quinquies) che a decorrere dalla data di entrata in vigore dei suddetti regolamenti erano "abrogati... l'articolo 15, comma 3°, secondo periodo, e l'articolo 17 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, come modificati, rispettivamente, dagli articoli 4, 16 e 18 del decreto legislativo 7 dicembre 1993, n. 517, nonché ogni altra disposizione incompatibile con quelle recate dai medesimi regolamenti".

f) in attuazione della delega di cui sopra con il D.P.R. 10 dicembre 1997 n. 484 è stato regolamentato l'accesso al secondo livello dirigenziale del ruolo sanitario, con l'individuazione dei requisiti occorrenti, rimettendone l'accertamento alla Commissione di cui al citato terzo comma dell'art. 15 del D.Lgs. n. 502 del 1992.

g) l'art. 13 del D.Lgs. n. 229 del 1999 (sostituendo l'art. 15 del D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 e successive modificazioni) ha disposto la collocazione della dirigenza sanitaria in un unico ruolo, distinto per profili professionali, ed in un unico livello, articolato in relazione alle diverse responsabilità professionali e gestionali e, dopo aver stabilito che "alla dirigenza sanitaria si accede mediante concorso pubblico per titoli ed esami, disciplinato ai sensi del D.P.R. 10 dicembre 1997, n. 483" ha ancora precisato che "gli incarichi di direzione di struttura complessa sono attribuiti a coloro che siano in possesso dei requisiti di cui al D.P.R. 10 dicembre 1997, n. 484, e secondo le modalità dallo stesso stabilite, salvo quanto previsto dall'art. 15-ter, comma 2°". Quest'ultimo articolo stabilisce che "l'attribuzione dell'incarico di struttura complessa è effettuata dal direttore generale... sulla base di una rosa di candidati idonei selezionata da un'apposita commissione...".

h) successivamente all'art. 15 sono state apportate altre modifiche ad opera del D.Lgs. 28 luglio 2000 n. 254, ma esse non rilevano ai fini della questione di giurisdizione sottoposta all'esame di queste sezioni unite.

Con riferimento alla disciplina anteriore alla riforma del 1999, applicabile nella specie, la giurisprudenza di queste sezioni unite, ha affermato, con riguardo specifico al conferimento di incarichi dirigenziali al personale medico, che le controversie relative esulano dalla giurisdizione amministrativa ed appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, ai sensi dell'art. 68 del D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, nel testo come da ultimo modificato dal D.Lgs. 29 ottobre 1998, n. 387 (v. Cass. S.U., 11 giugno 2001, n. 7859; Cass. S.U. 27 febbraio 2002, n. 2954; Cass. S.U. 26 giugno 2002, n. 9332; Cass. S.U. 25 luglio 2002, n. 10995).

Nello stesso senso si è anche pronunciato il Consiglio di Stato (Sez. 5°, n. 1519 del 2001; Sez. 5°, n. 2609 del 2001; Sez. 6°, n. 2849 del 2002; n. 4746 del 2002; n. 9093 del 2002; n. 1068 del 2003; n. 1069 del 2003; n. 1210 del 2003).

Tale orientamento è stato ribadito anche con riferimento al periodo successivo alla ricordata riforma (v. in proposito: Sez. un., 15 maggio 2003, n. 7621, Sez. un., 15 maggio 2003, n. 7623);

Implicita conferma dell'esattezza di tale orientamento si rinviene nella sent. n. 275 del 2001 della Corte Costituzionale e nell'ord. n. 525 del 2002 della medesima Corte, la quale ultima ha dichiarato la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art. 18 del D.Lgs. 29 ottobre 1998, n. 387 (Ulteriori disposizioni integrative e correttive del D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni, e del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80) sollevata - in riferimento agli artt. 76 e 77 Cost. - dal Tribunale amministrativo regionale per il Molise, proprio con riferimento ad un procedimento in cui si controverteva in tema di conferimento di incarico dirigenziale medico in una ASL.

Il costante orientamento di queste sezioni unite deve essere ancora una volta confermato.

Un dato incontestabile è che il primo comma dell'art. 68 del D.Lgs. n. 29 del 1993 (ora art. 63 del D.Lgs. n. 165 del 2001) devolve al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro ed il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali, mentre il quarto comma del citato articolo riserva (l'espressione usata è "restano devolute") alla giurisdizione del giudice amministrativo "le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni".

Non può essere condivisa la tesi di coloro i quali sostengono che la procedura per il conferimento dell'incarico di dirigente sanitario di secondo livello (ora di struttura complessa) avrebbe natura di "procedura concorsuale per l'assunzione nel servizio nazionale, poiché alla procedura sono ammessi sia soggetti estranei al S.S.N., sia soggetti che, seppur medici del servizio nazionale, sono comunque legati con rapporto di lavoro ad enti diversi rispetto a quello che indice la procedura, con conseguente obbligo, in caso di nomina, di dimissioni dalla posizione precedentemente assunta".

La tesi non può essere condivisa, per le seguenti considerazioni.

Anche a volere ammettere, in via di pura ipotesi, che il procedimento che precede il conferimento dell'incarico abbia natura concorsuale - il che non è come tra poco si dirà - con riferimento al caso in esame è da considerare che il Dott. M. ha sì dedotto l'illegittimità della procedura selettiva ma ha anche impugnato l'atto con il quale è stato conferito al Dott. F. l'incarico dirigenziale.

Invero, con il capo a) delle conclusioni rassegnate davanti al TAR di Catania il Dott. M. ha chiesto anche l'annullamento della deliberazione n. 1981 del 20 luglio 2000, con la quale il Commissario straordinario della A.U.S.L. n. 8 di Siracusa aveva conferito l'incarico quinquennale di Dirigente Medico di 2° livello per la disciplina di ostetricia e ginecologia, nel P..D.A.A., al Dott. S.F.

Ciò sarebbe sufficiente a radicare la giurisdizione del giudice ordinario, in base all'esplicita formulazione dell'art. 68 del D.Lgs. n. 29 del 1993 (ora art. 63 del D.Lgs. n. 165 del 2001), che attribuisce al detto giudice le controversie relative al conferimento ed alla revoca degli incarichi dirigenziali, a nulla rilevando che siano stati insieme impugnati anche atti prodromici, atteso che, ai sensi della norma sopra citata, tale attribuzione della giurisdizione sussiste "ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti", che il giudice, quando essi siano rilevanti ai fini della decisione, disapplica se illegittimi.

Ma il punto centrale è che la procedura che precede il conferimento dell'incarico di dirigente sanitario di secondo livello (ora di struttura complessa) non ha le caratteristiche, né la natura giuridica, del concorso.

Qualsiasi modalità sia prevista per la procedura concorsuale (v. D.P.R. n. 487 del 1994) e cioè quella del concorso per esami, quella del concorso per titoli ed esami, quella del concorso per soli titoli, quella del corso-concorso ovvero quella del concorso con preselezione, un dato comune ed indefettibile a tutte le suddette procedure è che esse si concludono con l'approvazione di una graduatoria di merito, che costituisce un vincolo per l'ente che ha promosso la procedura concorsuale, nel senso che l'assunzione dei candidati deve seguire, entro il limite dei posti messi a concorso, l'ordine che i candidati hanno assunto nella graduatoria, una volta che la stessa sia stata definitivamente approvata.

Ora, come risulta dalla norme in precedenza richiamate (v. D.Lgs. n. 502 del 1992 e D.P.R. n. 484 del 1997), nella disciplina per il conferimento dell'incarico di dirigente medico del secondo livello non è presente alcun elemento idoneo a ricondurla ad una procedura concorsuale, ancorché atipica, atteso che la commissione si limita (dopo le modifiche all'art. 15 del D.Lgs. n. 502 del 1992 dal D.Lgs. n. 517 del 1993) alla verifica dei requisiti di idoneità dei candidati alla copertura dell'incarico, in esito ad un colloquio ed alla valutazione dei curricula; la commissione non attribuisce punteggi, non forma una graduatoria ma si limita a predisporre un elenco di candidati - tutti idonei perché in possesso dei requisiti di professionalità previsti dalla legge e delle capacità manageriali richieste in relazione all'incarico da conferire - che viene sottoposto al Direttore Generale dell'Azienda.

Il Direttore generale dell'Azienda, nell'ambito dei nominativi indicati dalla commissione, conferisce l'incarico sulla base di una scelta di carattere essenzialmente fiduciario e affidata alla sua responsabilità manageriale (art. 3, comma 1-quater, del D.Lgs. n. 502 del 1992 e successive modifiche).

Né, in relazione al conferimento di incarichi dirigenziali sanitari, in mancanza del presupposto necessario della compilazione della graduatoria da parte della commissione, può assumere rilievo qualificante, ai fini del riconoscimento della natura concorsuale della procedura, la circostanza che del conferimento debba essere dato preventivo avviso da pubblicare sulla Gazzetta Ufficiale.

L'avviso dell'avvio della procedura, invero, serve soltanto ad ampliare il campo dei soggetti nell'ambito dei quali, una volta verificata la loro idoneità da parte della commissione, il Direttore sanitario possa operare la propria scelta.

Deve in conclusione essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario, considerando anche che tutti gli atti impugnati sono stati posti in essere in epoca posteriore al 30 giugno 1998, data indicata dall'art. 45, diciassettesimo comma, ai fini di discrimine fra la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (transitoriamente conservata su questioni attinenti a fasi anteriori del rapporto) e la devoluzione alla giurisdizione ordinaria della cognizione su questioni attinenti al periodo successivo;

Ricorrono giusti motivi per dichiarare compensate tra le parti le spese dell'intero giudizio.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione, sezioni unite civili, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario e compensa tra le parti le spese dell'intero giudizio.

Così deciso in Roma, il 27 novembre 2003.

Depositato in Cancelleria il 27 gennaio 2004