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MIUR - CONTRATTO A TERMINE - ILLEGITTIMITA' - TRIB. MILANO SENT. DEL 21.10.2011

Svolgimento del processo

Con ricorso depositato in data 3 giugno 2011, M. R. M., D. R., F. S., C. G. ricorrevano al Tribunale di Milano, in funzione di giudice del lavoro, per sentire accogliere le sopra indicate conclusioni nei confronti del MINISTERO DELL'ISTRUZIONE, DELL'UNIVERSITÀ E DELLA RICERCA SCIENTIFICA.

Riferivano le ricorrenti di prestare servizio alle dipendenze del MINISTERO convenuto in qualità di collaboratori scolastici a decorrere, continuativamente, dal 2 ottobre 2006, anno scolastico 2006/2007, per la ricorrente M. R. M., dal 11 ottobre 2007, anno scolastico 2007/2008, per la ricorrente D. R., dal 2 ottobre 2007, anno scolastico 2007/2008, per la ricorrente F. S., dal 7 gennaio 2008, anno scolastico 2007/2008, per la ricorrente C. G. in virtù della successione di una serie di contratti a termine, indicati nei rispettivi certificati di servizio.

Su tali basi, ritenendo violato il principio di non discriminazione e le norme sull'apposizione del termine, M. R. M., D. R., F. S., C. G. avanzavano le domande sopra riportate.

Si costituiva il MINISTERO, rilevando l'infondatezza nel merito del ricorso.

All'udienza del 21 ottobre 2011, omessa ogni istruttoria, la causa veniva posta in decisione con contestuale lettura del dispositivo.
Motivi della decisione

1. L'eccezione di difetto di giurisdizione, sollevata dall'Avvocatura della Stato, è infondata.

Va in proposito rilevato che le regole previste dall'art. 68 d.leg. n. 29 del 1993, come sostituito dall'art. 29 d.leg. n. 80 del 1998 (ora art. 63 d.leg. n. 165 del 2001), prevedono l'attribuzione alla giurisdizione del giudice ordinario tutte quelle inerenti ad ogni fase del rapporto di lavoro, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, giacché la riserva, in via residuale, alla giurisdizione amministrativa, contenuta nel 4° comma cit. art. 68 (ora art. 63), concerne esclusivamente le procedure concorsuali, strumentali alla costituzione del rapporto con la p.a., che si sviluppano fino all'approvazione della graduatoria dei vincitori e degli eventuali idonei.

Poiché manifestamente non si versa in un caso del genere, l'eccezione va rigettata.

2. La normativa applicabile ai contratti a termine nel settore pubblico scolastico - I punti nodali di questa giudizio sono essenzialmente due. Si tratta di decidere:

a) se ed entro quali limiti sia legittima la stipulazione di contratti a tempo determinato nel settore della scuola pubblica, e se, inoltre, si incorra in un abuso concemente la reiterazione;

b) se ricorra in danno dei lavoratori a termine una violazione del principio di non discriminazione di cui alla clausola 4 punto 1 dell'accordo quadro recepito dalla Direttiva 1999/70/CE.

I contratti a termine del settore scolastico, tanto per il personale docente quanto per quello amministrativo, tecnico e ausiliario (ATA), sono disciplinati da norme speciali, ossia il D.Lgs 16 aprile 1994, n. 297, modificato dalla legge n. 124/99, oltre che da tutte le fonti integrative, rappresentate dai contratti collettivi nazionali di lavoro e dai regolamenti ministeriali per le supplenze.

Questo complesso di norme ha carattere speciale rispetto alla disciplina contenuta nei decreti legislativi n. 165/2001 (norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni) d n. 368/2001 (disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato). Esso non risulta ne abrogato ne modificato dall'art. 36, comma 1, del testo unico del pubblico impiego, che ha esteso ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni l'applicazione della normativa generale in materia di contratti di lavoro a termine, all'epoca costituita da una serie di fonti, nel quadro generale dettato dalla legge 18 aprile 1962, n. 230.

Lo stesso D.Lgs. 165/2001, del resto, all'art. 70, comma 8, dopo aver previsto che la disciplina da esso dettata si applica anche al personale della scuola, precisa: "Sono fatte salve le procedure di reclutamento del personale della scuola di cui al decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297 e successive modificazioni ed integrazioni".

Rileva in questo settore il vigente art. 4 comma 14 bis della legge 3 maggio 1999 n. 124 (aggiunto dal comma 1 dell'art. 1, D.L. 25 settembre 2009, n., 134, come modificato dalla legge di conversione) secondo il quale "I contratti a tempo determinato stipulati per il conferimento delle supplenze previste dai commi 1, 2 e 3, in quanto necessari per garantire la costante erogazione del servizio scolastico ed educativo, possono trasformarsi in rapporti di lavoro a tempo indeterminato solo nel caso di immissione in ruolo, ai sensi delle disposizioni vigenti e sulla base delle graduatorie previste dalla presente legge e dall'articolo 1, comma 605, lettera c), della legge 27 dicembre 2006, n. 296, e successive modificazioni". L'art. 1, comma 605, lett. c) della legge 296 del 2006, cui si fa riferimento, concerne un "piano triennale per l'assunzione a tempo indeterminato di personale docente per gli anni 2007/2009, da verificare annualmente (...), circa la concreta fattibilità dello stesso, per complessive 150.000 unita, al fine di dare adeguata soluzione al fenomeno del precariato storico e di evitarne la ricostituzione, di stabilizzare e rendere più funzionali gli assetti scolastici, di attivare azioni tese ad abbassare l'età media del personale docente".

3. Divieto di conversione del contratto a termine: art. 36, comma 2, D.Lgs. 368/2001 - Si deve ritenere innanzitutto (ed in dissenso con una parte della recente giurisprudenza di merito) che il divieto di conversione del contratto a tempo determinato, sancito in via generale per il pubblico impiego dall'art. 36, comma 2, D.Lgs 165/2001 (ma operante nel nostro sistema legislativo almeno dal 1993: art. 36, comma 3, D.Lgs. n. 29 del 1993) operi anche nel settore specifico della scuola.

Secondo talune opinioni, quella norma e il divieto in essa contenuto sarebbero stati esplicitamente abrogati dal D.Lgs n. 368/01.

L'art. 11 del decreto avrebbe infatti stabilito l'abrogazione, oltre che dell'intera legge 18 aprile 1962, n. 230, dell'articolo 8 bis della legge 25 marzo 1983, n. 79 e dell'articolo 23 della legge 28 febbraio 1987, n. 56, anche di "tutte le disposizioni di legge che sono comunque incompatibili e non sono espressamente richiamate nel presente decreto legislativo". Da questo dato normativo parte ricorrente fa discendere, appunto, l'abrogazione dell'art. 36, comma 2, D.Lgs n. 165/01 e la conseguente applicabilità, anche nell'ambito delle assunzioni a termine nella scuola, della sanzione della conversione, secondo le modalità dettate dall'art. 5 del D.Lgs n. 368/01 e in conformità ad alcune recenti pronunzie di merito (cosi Trib. Siena, 27 settembre 2010, in Il lavoro nella giur.; 2010, 11, 1107 e poi 15 ottobre 2010; Trib. Livorno, 26 novembre 2010).

Come è noto, tuttavia, nell'ambito del pubblico impiego, il divieto di conversione del contratto a termine trova la sua ratio nella previsione dell'art. 97, terzo comma, Cost., secondo cui "agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge".

A ribadire la centralità dell'art. 97 Cost. nell'ambito del settore del lavoro pubblico è intervenuta la sentenza della Corte cost. n. 89 del 27 marzo 2003, che ha ritenuto pienamente legittimo l'art. 36 comma 2 del D.Lgs. 165/01 (che all'epoca prevedeva il divieto di conversione dei contratti a termine; oggi la materia è disciplinata dal comma 5 del medesimo articolo), affermando che il principio fondamentale in materia di instaurazione del rapporto di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni è quello, estraneo alla disciplina del lavoro privato, dell'accesso mediante concorso.

Ritenere applicabile la conversione del contratto a tempo determinato costituirebbe del resto un comodo escamotage facilmente utilizzabile per agire contro i priricipi del settore: basterebbe un contratto a termine mal concepito per consentire al contrattualizzato di ottenere il passaggio al tempo indeterminato.

Poiché l'art. 36 del D.Lgs. 165/2001 è destinato a operare in un settore ben determinato (il pubblico impiego), esso assume carattere di lex specialis rispetto alla più generale e sopravvenuta disciplina generale dei contratti a tempo determinato.

Pertanto, si deve ritenere che il divieto di conversione del rapporto sancito dall'art. 36 comma 2 D.Lgs. 165/2001 non sia stato abrogato dal D.Lgs n. 368/2001.

Di conseguenza, la asserzione di parte convenuta (del resto condivisa dalle ricorrenti, che non chiedono la conversione del rapporto) è corretta nella parte in cui esclude l'applicabilità della sanzione della conversione del rapporto.

4. Divieto di conversione del contratto a termine: la disciplina europea - La scelta di disciplinare in modo differente le conseguenze della nullità o invalidità della clausola di apposizione del termine di durata al rapporto di lavoro, secondo la circostanza per cui il datore di lavoro sia privato o pubblico, non determina neppure una violazione della disciplina europea, contenuta nella direttiva del Consiglio dell'Unione Europea 28 giugno 1999, n. 70, emanata in attuazione dell'accordo quadro sui contratti a tempo determinato concluso il 18 marzo 1999.

Quest'ultimo, alla clausola 5, riguardante le misure di prevenzione degli abusi derivanti dall'utilizzazione di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, stabilisce: "per prevenire gli abusi derivanti dall'utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, gli Stati membri (...) dovranno introdurre, in assenza di norme equivalenti per la prevenzione degli abusi e in modo che tenga conto delle esigenze di settori e/o categorie specifici di lavoratori, una o più misure relative a: a) ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo dei suddetti contratti a o rapporti; b) la durata massima totale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi; c) il numero dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti".

Testualmente appare quindi che la conversione del rapporto non sia prevista come l'unica sanzione possibile dell'illegittima successione di contratti a termine, poiché è rimesso alla legislazione dei singoli Stati membri e alla contrattazione collettiva individuare le condizioni che possono determinare un simile effetto.

Sul tema dei contratti a termine la Corte di giustizia, fra il 2005 ed il 2010 è intervenuta ben quindici volte, a partire dalla sentenza 22 novembre 2005, causa C-144/04, Mangold.

Fra le decisioni più significative, vi è la sentenza 15 aprile 2008, Impact. (grande sezione, 15 aprile 2008, proc. C-268/06), che precisa l'operatività della direttiva nei rapporti orizzontali, stabilendo un preciso limite al giudice dell'ordinamento interno circa l'applicazione della clausola 5, punto 1 dell'accordo quadro, relativa alla prevenzione dell'utilizzo abusivo di una successione di contratti a tempo determinato.

La pronunzia, dopo avere premesso, in via generale, che in tutti i casi in cui disposizioni di una direttiva appaiano sufficientemente precise, queste possono essere invocate dai singoli nei confronti della Stato, anche in qualità di datore di lavoro, ha operato una distinzione all'interno delle clausole della Direttiva 1999/70/CE.

In particolare ha ritenuto che la clausola 4 punto 1 dell'accordo quadro (che vieta in generale e in termini non equivoci qualsiasi disparità di trattamento non obiettivamente giustificata nei confronti dei lavoratori a tempo determinato per quanto riguarda le condizioni di impiego) è incondizionata e sufficientemente precisa per poter essere invocata da un singolo dinanzi ad un giudice nazionale, mentre ciò non si verifica per la clausola 5, punto 1 dello stesso accordo quadro, la quale assegna agli Stati membri un obiettivo generale, consistente nella prevenzione dell'utilizzo abusivo di una successione di contratti a tempo determinato, pur lasciando ad essi la scelta dei mezzi per conseguirlo (cfr. punti 57 - 58, 60, 68, 70, 73, 79 - 80, dispositivo 2). La Corte statuisce che "la clausola 5, punto 1, dell'accordo quadro non comporta alcun obbligo incondizionato e sufficientemente preciso che possa essere invocato, in assenza di misure di trasposizione adottate nei termini, da un singolo dinanzi ad un giudice nazionale" (cfr. punto 73).

Nell'applicare il diritto nazionale, in particolare le disposizioni di una normativa appositamente adottata al fine di attuare quanto prescritto da una direttiva, il giudice nazionale deve interpretare tale diritto per quanto possibile alla luce del testo e dello scopo della direttiva onde conseguire il risultato perseguito da quest'ultima e conformarsi pertanto all'art. 249, terzo comma, CE (punto 98).

L'esigenza di un'interpretazione conforme del diritto nazionale è infatti inerente al sistema del Trattato CE, in quanto permette al giudice nazionale di assicurare la piena efficacia delle norme comunitarie quando egli è chiamato a risolvere una controversia.

Tuttavia l'obbligo per il giudice nazionale di fare riferimento al contenuto di una direttiva nell'interpretazione e nell'applicazione delle norme del suo diritto nazionale trova i suoi limiti nei principi generali del diritto, in particolare in quelli di certezza del diritto e di non retroattività, e non può servire da fondamento ad un'interpretazione contra legem del diritto nazionale (punti 99 e 100, nonché le sentenze 8 ottobre 1987, causa 80/86, Kolpinghuis Nijmegen, punto 13; nonché 4 luglio 2006, causa C212/04, Adeneler, punto 110).

Il criterio dell'Interpretazione conforme richiede nondimeno che il giudice nazionale si adoperi nei limiti della sua competenza, prendendo in considerazione il diritto interno nella sua interezza ed applicando i metodi di interpretazione riconosciuti da quest'ultimo, al fine di garantire la piena effettività della direttiva di cui trattasi e pervenire ad una soluzione conforme alla finalità perseguita da quest'ultima (punto 101).

La Corte sancisce quindi la necessita del rispetto della pura ermeneutica legislativa, cui si aggiunge il fatto per cui devono considerarsi legittime:

- una diversificazione normativa che tenga conto della specialità del settore del pubblico impiego e salvaguardi i principi generali di rango costituzionale che disciplinano la materia

- financo una norma che vieti la conversione dei contratti a tempo determinato in contratti a tempo indeterminato, quando vi siano altre misure effettive per evitare ed eventualmente sanzionare il ricorso abusivo ai contratti a tempo determinato stipulati in successione (v. Corte di Giustizia dell'Unione Europea, sentenza 23 aprile 2009, Kiriaki Angelidaki, C378/07, punti 159 e 161 e ordinanza 10 ottobre 2010, Affatato, C3/2010).

5. Le supplenze scolastiche secondo il diritto italiano - Per definire l'ambito legislativo di riferimento, occorre rimarcare quali siano le esigenze che, nel settore dell'amministrazione scolastica, le assunzioni a tempo determinato sono destinate a soddisfare.

L'organico del personale scolastico (docente e non docente) è caratterizzato da una indubitabile variabilità, in conseguenza del variare, di anno in anno, del numero degli utenti del servizio scolastico.

Ne consegue che, per un verso, ragioni di contenimento della spesa pubblica suggeriscano di evitare il sovradimensionamento degli organici, così da evitare esuberi di personale; per altro verso, ricorre la necessità di assicurare la costante erogazione del servizio scolastico finalizzato al soddisfacimento di un interesse costituzionalmente garantito.

I contratti a tempo determinato nella scuola sono riconducibili a tre tipologie (secondo la dettagliata descrizione fatta da App. Perugia, 23 febbraio 2011, n. 143):

a) le supplenze annuali cosiddette su "organico di diritto", ossia riguardanti posti disponibili e vacanti, con scadenza al termine dell'anno scolastico (31 agosto). I posti in questione sono quelli che risultano effettivamente vacanti entro la data del 31 dicembre e che rimarranno prevedibilmente scoperti per l'intero anno. Per essi, in attesa dell'espletamento delle procedure concorsuali, si procede al conferimento di supplenze annuali, con la stipulazione di contratti a termine in scadenza al 31 agosto, allorché non sia possibile provvedere con il personale di ruolo delle dotazioni organiche provinciali o mediante utilizzazione del personale in soprannumero, se non vi sia stato assegnato a qualsiasi titolo personale di ruolo (art. 4, comma 1, L. 3 maggio 1999, n. 124).

Si tratta, di regola, di posti in sedi disagiate o comunque di scarso gradimento, per i quali non vi sono domande di assegnazione da parte del personale di ruolo. La scopertura di questi posti non è prevedibile e si manifesta solo dopo l'esaurimento delle procedure di trasferimento, assegnazione provvisoria, utilizzazione di personale soprannumerario e immissione in ruolo; solo allora, verificato che sono rimasti privi di titolare, quei posti possono essere coperti - in attesa dell'espletamento delle procedure concorsuali per l'assunzione di personale di ruolo - mediante l'assegnazione delle supplenze su organico di diritto, dette anche annuali;

b) le supplenze annuali cosiddette su "organico di fatto", con scadenza al 30 giugno, cioé, al termine dell'attività didattica (art. 4, comma 2, L. 3 maggio 1999, n. 194). I posti con esse coperti non sono tecnicamente vacanti, ma si rendono di fatto disponibili. Ciò può avvenire, ad esempio, per un aumento imprevisto della popolazione scolastica nel singolo istituto, la cui pianta organica resti tuttavia immutata, oppure per l'aumento del numero di classi, dovuto a motivi contingenti, ad esempio di carattere logistico;

c) le supplenze temporanee, conferite per ogni altra necessità (art. 4, comma 3, L. 3 maggio 1999, n. 194), come la sostituzione di personale assente o la copertura di posti resisi disponibili, per qualsivoglia ragione, soltanto dopo il 31 dicembre, e destinate a terminare non appena venga meno l'esigenza per cui sono state disposte.

6. La giurisprudenza europea - IlI citato precedente (App. Perugia, 23 febbraio 2011, n. 143) giunge ad una conclusione di sfavore per la parte lavoratrice che non è tuttavia condivisibile.

Infatti, il criterio dell'interpretazione conforme, già accennato più sopra (Par. 4), comporta che il giudice nazionale non possa non tener conto di una sene di precetti imprescindibili di derivazione europea, secondo i quali:

a) la Direttiva 1999/70/CE si applica sia ai contratti a termine del settore privato che al pubblico impiego; i contratti di lavoro a tempo indeterminato costituiscono la forma generale dei rapporti di lavoro, mentre il rapporto di lavoro a tempo determinato è ontologicamente connesso ad esigenze temporanee; l'accordo quadro non stabilisce un obbligo generale degli Stati membri di prevedere la trasformazione in contratti a tempo indeterminato dei contratti di lavoro a tempo determinato, così come non stabilisce nemmeno le condizioni precise alle quali si può fare uso di questi ultimi, la direttiva impone agli Stati membri di adottare almeno una delle misure elencate nella clausola 5, punto 1, lett. a)- c) dell'accordo quadro, che sono dirette a prevenire efficacemente l'utilizzazione abusiva di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi (sentenza della Grande Sezione 4 luglio 2006, causa C-212-04 Adeneler);

b) la Direttiva non si applica al caso di un primo o unico contratto a termine, avendo la finalità di prevenire ed evitare il ricorso abusivo ad una successione di contratti a termine (sentenza 23 aprile 2009 Angelidaki; procedimenti riuniti da C378/07 a C-380/07); il carattere provvisorio delle ragioni giustificatrici del termine indicate sub b) e c) del precedente Par. è stato peraltro ritenuto dalla Corte di giustizia idoneo ad integrare le ragioni obiettive di cui all'art. 5.1, lett. a). Tuttavia, quando il motivo, a prescindere dalla giustificazione formale, fosse di fatto "non già provvisorio, ma, al contrario, "permanente e durevole", si porrebbe in contrasto con l'obiettivo perseguito dalla clausola in questione, la quale mira a prevenire in modo effettivo l'utilizzo abusivo di contratti o rapporti lavoro a tempo determinato successivi (v., per analogia sentenza Adeneler e a cit., punto 88, nonché ordinanza Vassilakis e a. cit., punto 110)" (così la sent. Angelidaki, cit., pp. 103 e 107);

c) il diritto comunitario non prevede sanzioni specifiche, neppure nel caso in cui sono stati accertati abusi e spetta alle autorità nazionali adottare misure adeguate per far fronte ad una siffatta situazione (sentenze Marrosu - Sardino, procedimento C53/04 e Vassallo, procedimento C-180/04, del 7 settembre 2006);

d) le misure scelte dagli Stati devono rivestire un carattere non soltanto proporzionato, ma anche sufficientemente effettivo e dissuasivo per garantire la piena efficacia delle norme adottate in attuazione dell'accordo quadro. Esse, però, non devono essere meno favorevoli di quelle che disciplinano situazioni analoghe di natura interna (principio di equivalenza), né rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario (principio di effettività) (sentenze Marrosu - Sardino, procedimento C-53/04 e Vassallo, procedimento C-180/04, del 7 settembre 2006);

e) per quello che riguarda più da vicino la legislazione italiana, la clausola 5 dell'accordo quadro deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui all'art. 36 comma 5 del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, la quale, nell'ipotesi di abuso derivante dal ricorso a contratti di lavoro a tempo determinato stipulati in successione da un datore di lavoro del settore pubblico, vieta che questi ultimi siano convertiti in un contratto di lavoro a tempo indeterminato quando l'ordinamento giuridico interno dello Stato membro interessato preveda, nel settore in questione, altre misure effettive per evitare, ed eventualmente sanzionare, il ricorso abusivo a contratti a tempo determinato stipulati in successione (sentenza Marrosu - Sardino, procedimento C-53/04 del 7 settembre 2006);

f) le misure previste dalla normativa nazionale, quale quella italiana, al fine di sanzionare il ricorso abusivo a contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato non devono essere meno favorevoli di quelle che disciplinano situazioni analoghe di natura interna, né rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti attribuiti dall'ordinamento giuridico dell'Unione (sentenza Marrosu - Sardino, procedimento C- 3/04 del 7 settembre 2006);

g) il principio della parità di trattamento e il divieto di discriminazione, fanno parte dei principi generali del diritto comunitario, e nella direttiva tali principi sono affermati al fine di garantire ai lavoratori a tempo determinato di beneficiare degli stessi vantaggi riservati ai lavoratori a tempo indeterminato comparabili: essi, in quanto di portata generale, trovano applicazione nei confronti di tutti i lavoratori che forniscono prestazioni retribuite nell'ambito di un rapporto di impiego a tempo determinato (sentenza Del Cerro Alonso del 13 settembre 2007, procedimento C-307/05).

Nella ordinanza 12 giugno 2008, Vassilakis (procedimento C364/07) la Corte ribadisce infine che i giudici nazionali devono, nella misura del possibile, interpretare il diritto interno alla luce del testo e della finalità della direttiva di cui trattasi al fine di raggiungere i risultati perseguiti da quest'ultima, privilegiando l'interpretazione delle disposizioni nazionali che sia maggiormente conforme a tale finalità, per così giungere ad una soluzione compatibile con le disposizioni della detta direttiva.

Ciò significa che, mentre non può ritenersi in se incompatibile il disposto normativo previsto dalla legislazione italiana in punto di contratti a termine con la P.A., per contro non può ritenersi che la conformità del disposto di cui all'art. 36 D.Lgs. 165/01 con l'ordinamento comunitario sia un elemento acquisito in re ipsa, dovendo invece essere sottoposto a verifica da parte del giudice nazionale.

Il comma 4-bis dell' art. 10 del D.Lgs. 368/2001 (che statuisce: "Stante quanto stabilito dalle disposizioni di cui all'articolo 40, comma 1, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, e successive modificazioni, all'articolo 4,comma 14-bis, della legge 3 maggio 1999, n. 124, e all'articolo 6, comma 5, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, sono altresì esclusi dall'applicazione del presente decreto i contratti a tempo determinato stipulati per il conferimento delle supplenze del personale docente ed ATA, considerata la necessita di garantire la costante erogazione del servizio scolastico ed educativo anche in caso di assenza temporanea del personale docente ed ATA con rapporto di lavoro a tempo indeterminato ed anche determinato. In ogni caso non si applica l'articolo 5) comma 4 bis del presente decreto"; il comma è stato aggiunto dal comma 18 dell'art. 9, D.L. 13 maggio 2011, n. 70, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione) non pare proprio, contrariamente a quanto sostenuto da MIUR, riferirsi (anche) al divieto di discriminazione retributiva. Oltre al dato letterale della norma, vi è, come detto sopra, la fonte normativa e giurisprudenziale europea della norma,

D'altronde, è comunque possibile aggiungere, che il d.lgs. 368/01 appaia applicabile anche al settore scolastico per i contratti stipulati fino al 13 maggio 2011, perché solo in detta data (art. 11 disp. sulla legge in generale) e entrato in vigore l'art. 9, comma 18 del d.l. 13 maggio 2011, n. 70 che ha inserito, nell'art. 10 dello stesso D.lgs., il citato comma 4 bis che contiene una nuova ipotesi di esclusione dal suo ambito di applicazione.

Tale novella viene indirettamente a confermare, escludendo ex nunc dall'ambito del d.lgs. 368/01 "i contratti a tempo determinato stipulati per il conferimento delle supplenze del personale docente ed ATA", come precedentemente il decreto in parola si applicasse anche al personale scolastico.

La particolarità della parte finale del comma 18 dell'art. 9 D.L. n. 70/11, che stabilisce, dopo aver escluso l'applicabilità dell'intero d.lgs, 368/01 al settore scolastico (tramite l'aggiunta del già citato comma 4 bis all'art. 10 dello stesso), che "in ogni caso non si applica l'articolo 5, comma 4 bis, del presente decreto" (cioè il limite dei trentasei mesi per i contratti a termine successivi) appare da leggersi, per non rendere priva di senso e del tutto anomala detta precisazione, come una previsione dotata di portata interpretativa e valevole anche per il passato e, quindi, anche per il periodo di causa.

Ne deriva come debba intendersi che per i contratti a termine in parola non valga il limite dei trentasei mesi e, d'altronde, l'art. 5, comma 4 bis, del d.lgs. 368/01 appare difficilmente conciliabile sistematicamente con la disciplina della scuola, per cui ogni ulteriore supplenza conferisce al lavoratore un maggior punteggio utile per l'immissione in ruolo dalle graduatorie permanenti e, dunque, ai fini dell'assunzione a tempo indeterminato.

Non vi e, infatti, motivo di tutelare il prestatore con un limite massimo temporale di rapporti a termine, oltre il quale questi non siano più perfezionabili con il medesimo, rischiandosi, altrimenti, di pregiudicare le sue possibilità di "immissione in ruolo" dalle graduatorie ad esaurimento.

7. Le garanzie formali e sostanziali nel singolo contratto Reiterazione contrattuale e abuso - I singoli contratti a termine di cui è causa non sono stati stipulati ai sensi di una obbiettiva, specifica ed individuata esigenza temporanea (cfr. docc. 1 - 67 fasc. ric.).

In tale contesto, va precisato che "la nozione di ragioni obiettive ai sensi della clausola 5, n. 1, lett. a), dell'accordo quadro deve essere intesa nel senso che essa si riferisce a circostanze precise e concrete che contraddistinguono una determinata attivita e, pertanto, tali da giustificare, in tale peculiare contesto, l'utilizzo di contratti di lavoro a tempo determinato successivi. Esse si identificano con "il raggiungimento di una certa data, il completamento di un compito specifico o il verificarsi di un evento specifico" (Corte giust., ord. 11 novembre 2010, c-20/10, Vino, p.65 e, in precedenza, Corte giust. 18 dicembre 2008, c-306/07, Ruben. Andersen, p. 45).

Dette circostanze possono risultare, segnatamente, dalla particolare natura delle funzioni per l'espletamento delle quali sono stati conclusi i contratti in questione, dalle caratteristiche ad essi inerenti o, eventualmente, dal perseguimento di una legittima finalità di politica sociale di uno Stato membro (sentenza Angelidaki, punto 96; v. anche sentenza Adeneler, punti 69, 70; sent. 13 settembre 2007, causa C-307/05, Del Cerro Alonso, punto 53).

Sul punto, si legga anche Cass. civ., sez. lav., 27 aprile 2010, n. 10033 che da un lato afferma che le esigenze tecnico - produttive poste a sostegno dell'apposizione del termine devono rispondere a criteri oggettivi e trasparenti, idonei a consentire la verifica della rispondenza della clausola di durata ad esigenze reali, ma, dall'altro, aggiunge che appare egualmente incompatibile con le finalità perseguite dalla direttiva (si legga ciò che s'e detto sopra: Par. 6 lett. a) che le esigenze in questione abbiano carattere non già provvisorio, ma permanente e durevole.

Tali considerazioni valgono, pertanto, ad escludere che il contenuto dell'onere probatorio in capo al datore si esaurisca nella dimostrazione di una ragione non arbitraria (qui dedotta dal MIUR in riferimento al c.d. regime autorizzatorio ex art. 39, commi 3 e3 bis legge 449/97, la legge finanziaria per il 1998) che renda opportuna l'assunzione con contratto a termine, indipendentemente dalla puntuale specificazione di circostanze precise e concrete che contraddistinguono quella particolare attività.

Dunque, le disposizioni di cui al citato art. 4 della legge 3 maggio 1999, n. 124, (v. Par. 5) poste in sintonia con il sistema normativo europeo, devono essere interpretate nel senso che le assunzioni a termine nel settore di riferimento possono aver luogo (cfr. Trib. Roma, 28 aprile 2011):

- se sono state avviate procedure concorsuali e, quindi, sussiste una causa tipizzata dal legislatore che giustifica la copertura provvisoria di posti in organico in attesa della definitiva copertura da parte dei vincitori del concorso in via di espletamento (circa le supplenze annuali cosiddette su "organico di diritto": Par. 5, lett. a);

- se si verificano impreviste fluttuazioni della popolazione scolastica nel singolo istituto, la cui pianta organica resti tuttavia immutata (circa le supplenze annuali cosiddette su "organico di fatto": Par. 5, lett. b)

- se si verifica l'aumento del numero di classi, dovuto a motivi contingenti, ad esempio di carattere logistico e dunque se ricorrono circostanze di fatto di carattere temporaneo che escludono la possibilita di procedere alla assunzione di personale stabile tramite concorso (circa le supplenze temporanee: Par. 5, lett. c)

Nulla il convenuto MIUR argomenta in proposito.

Inoltre (v. sopra, Par. 6, lett. b), non può essere consentita la reiterazione del contratto a termine, in assenza di "ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo dei suddetti contratti o rapporti", secondo il primo dei criteri individuati dalla clausola 5 dell'accordo quadro e secondo il successivo punto 7 che precisa che "l'utilizzazione di contratti di lavoro a tempo determinato basata su ragioni oggettive è un modo di prevenire gli abusi". Il succedersi di contratti a termine è considerato infatti una potenziale forma di abuso a danno dei lavoratori (cd. abuso da reiterazione), per prevenire il quale i rinnovi contrattuali o i contratti a termine successivi al primo devono essere sorretti da ragioni oggettive, nozione, anche questa, da riferirsi a circostanze precise e concrete che caratterizzano una determinata attività e che, quindi, rispondono necessariamente ad esigenze temporanee" straordinarie o urgenti del datore di lavoro, non finalizzate a soddisfare fabbisogni permanenti e durevoli.

Occorre quindi che non vi siano assunzioni in successione, salvo che non ricorrano circostanze precise e concrete caratterizzanti una determinata attivita. Diversamente, si finisce per avallare una situazione di precariato in astratto senza limiti in aperto contrasto con le finalità essenziali della direttiva europea.

Peraltro, devono reputarsi assunzioni in successione anche quelle che si ripetono nel tempo con intervalli ridotti (si veda sul punto ordinanza della Corte di Giustizia 12 giugno 2008 -Vassilakis, procedimento C-364/07).

L'art. 9 comma 18 del c.d. decreto sviluppo (d.l. 13 maggio 2011, n. 70, in vigore dal 14 maggio 2011) non incide sulla normativa ora descritta.

Esso così dispone: "All'articolo 10 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, dopo il comma 4 è aggiunto il seguente:

"A - bis. Stante quanto stabilito dalle disposizioni di cui alla legge 3 maggio 1999, n. 124, sono altresì esclusi dall'applicazione del presente decreto i contratti a tempo determinato stipulati per il conferimento delle supplenze del personale docente ed ATA, considerata la necessita di garantire la costante erogazione del servizio scolastico ed educativo anche in caso di assenza temporanea del personale docente ed ATA con rapporto di lavoro a tempo indeterminato ed anche determinato. In ogni caso non si applica l'articolo 5, comma 4-bis, del presente decreto.".

In forza dei principi generali, esso si applica ai contratti conclusi dal 14 maggio 2011 in poi (art. 11 preleggi).

8. Conseguenze - Nella specie, le ricorrenti hanno lavorato a termine senza soluzione di continuità dopo la prima assunzione in assenza di prova di ragioni obbiettive e temporanee (non è neppure stato dedotto un motivo nuovo e specifico rispetto a quello generale ipoteticamente posto a fondamento della prima assunzione).

Dunque, deve ravvisarsi per ciò solo la violazione di sistema di norme inderogabili quale quello sopra descritto.

In ogni caso nulla ha dedotto l'Amministrazione convenuta in merito all'eventuale pendenza di procedure concorsuali che sole avrebbero giustificato l'assunzione a termine per l'intero anno scolastico ai sensi dell'art. 4, comma 1, della legge n. 124 del 1999, per cui fin dalla prima assunzione, che ha avuto luogo dal 2 ottobre 2006, anno scolastico 2006/2007, per la ricorrente M. R. M., dal 11 ottobre 2007, anno scolastico 2007/2008, per la ricorrente D. R., dal 2 ottobre 2007, anno scolastico 2007/2008, per la ricorrente F. S., dal 7 gennaio 2008, anno scolastico 2007/2008, per la ricorrente C. G., "deve ritenersi insussistente il presupposto che in base alla citata legge speciale può giustificare la stipula di un primo contratto a termine "annuale".

Inoltre, la successione di contratti a tempo determinato con la stessa amministrazione per cinque (M.) e quattro (D., F., C.) anni continuativi, e comunque significativa di esigenze lavorative stabili, e non temporanee ed eccezionali, con la conseguenza che la successione di contratti deve ritenersi certamente abusiva ai sensi della Direttiva 1999/70/CE.

9. Le differenze retributive. Spettanza - Diversa, poiché indipendente dalle argomentazioni sulla validità del termine la questione sollevata parallelamente è relativa agli scatti retributivi del lavoratore assunto con contratto a termine.

Una condivisibile serie di precedenti di questo Tribunale (sent. n. 3803 del 28 agosto 2008, est. Vitali; seguita poi dalla sent. n. 2200 del 22 maggio 2009, est. Ravazzoni, dalla sent. n. 3647 del 23 settembre 2009 est. Cincotti), da cui non v'è ragione di discostarsi, ha chiarito che, invero, l'art. 6 D.Lgs. 368/2001 stabilisce che al lavoratore assunto con contratto a tempo determinato spetta "ogni altro trattamento in atto" per i lavoratori con contratto a tempo indeterminato comparabili, intendendosi per tali quelli inquadrati nella stesso livello, in proporzione al periodo lavorativo prestato, e non obiettivamente incompatibile con la natura del contratto a termine.

Il mancato riconoscimento dell'anzianità di servizio, nel caso di specie, non rileva in quanto tale, ma in quanto riverberante i suoi effetti sul piano economico, in presenza di un sistema retributivo che individua il trattamento economico in rapporto agli aiuti di servizio prestato, attraverso il meccanismo delle posizioni stipendiali, e rappresenta un'ingiustificata e illegittima discriminazione, in presenza di identiche mansioni svolte in una situazione di abuso derivante dalla successione di rapporti a termine.

La direttiva comunitaria 1999/70/CE, relativa all'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, alla clausola 4 punto 1 dispone che, per quanto riguarda le condizioni di impiego, i lavoratori a tempo determinato non possono essere trattati in modo meno favorevole dei lavoratori a tempo indeterminato comparabili "per il solo fatto di avere un contratto o un rapporto di lavoro a tempo determinato, a meno che non sussistano ragioni oggettive".

Tale clausola è, secondo la Corte di Giustizia "incondizionata e sufficientemente precisa per poter essere invocata da un singolo dinanzi ad un giudice nazionale" (così Corte giustizia Comunità europea, 15 aprile 2008, n. 268/06, Impact, punti,62 e 68 della motivazione).

La giurisprudenza della Corte di Giustizia ha inoltre chiarito che, sia dalla formulazione della direttiva 1999/70/CE e dell'accordo quadro, sia dal sistema in generale, sia dalle finalità degli stessi, emerge che le prescrizioni che vi sono enunciate possono applicarsi a contratti e rapporti di lavoro a tempo determinato conclusi con le amministrazioni pubbliche e con gli enti del settore pubblico (Corte di Giustizia, Grande Sez. 4 luglio 2006 causa 2l2 - C4 Adelener, punti da 54,a 57; Corte di Giustizia, II Sez. 7 settembre 2006; causa 53/04, Marrosu e Sardino, punti da 39 a 42 e causa 180/04, Vassallo, punto 32).

Inoltre, in base alla clausola 1 dell'accordo quadro, lo scopo dello stesso non è solo di stabilire un quadro per la prevenzione degli abusi derivanti dall'utilizzo di una successione di contratti o di rapporti a tempo determinato, ma anche "di garantire il rispetto del divieto di discriminazione per quanto riguarda il lavoro a tempo determinato" così che alle disposizioni della direttiva 1999/70 e dell'accordo quadro deve essere riconosciuta una portata generale, tenuto conto dell'importanza, quali principi generali del diritto sociale comunitario, del principio della parità di trattamento e del divieto di discriminazione, con il solo limite di ragioni oggettive che giustifichino un trattamento differenziato.

Da ultimo, in argomento, va segnalata l'ordinanza Vino del 11 novembre 2010 (procedimento C-20/10), con cui la Corte afferma che l'accordo quadro mira unicamente, mediante la fissazione di principi e di requisiti minimi, a stabilire un quadro generale che, oltre a garantire la parità di trattamento ai lavoratori a tempo determinato, proteggendoli dalle discriminazioni, prevenga gli abusi derivanti dall'utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a termine.

Peraltro, la mera circostanza per cui, un impiego sia qualificato di ruolo in base all'ordinamento interno e presenti alcuni aspetti caratterizzanti il pubblico impiego e priva di rilevanza (cfr.: Corte di Giustizia II Sez. 13 settembre 2007 causa 307/05 Del Cerro, punti da 26 a 29).

Né il limite della sussistenza di ragioni oggettive può identificarsi nell'ampio senso indicato dalla difesa dei convenuti (possibilità per il personale assunto a termine di non essere dichiarato soprannumerario, con conseguente mancanza di obbligo di cambiare sede).

In una fattispecie analoga alla presente, relativa all'attribuzione ad un lavoratore pubblico a tempo determinato di scatti di anzianità riservati ai soli lavoratori a tempo indeterminato, la Corte, richiamando la già citata sentenza Adelener (ai punti 69 e 70), ha definito la nozione di ragioni oggettive tali da giustificare una diversità di trattamento tra assunti a termine e assunti di ruolo, nel senso che si deve trattare di circostanze precise e concrete che contraddistinguono il rapporto di impiego di cui si discute (cfr.: Corte di Giustizia sentenza Del Cerro, cit., punti da 49 a 58), circostanze che non sono ravvisabili nella fattispecie in esame, dove, in sostanza, parte ricorrente si è trovata per anni nella stessa situazione sostanziale del lavoratore a tempo indeterminato, acquisendo la stessa professionalità e, quindi con pregiudizio retributivo del tutto ingiustificabile.

Va quindi ritenuta quindi sussistente la violazione della norma certamente imperativa del principio di non discriminazione e la conseguente diritto del lavoratore ad un risarcimento del danno (art. 36 d.leg. n. 165/2001), che, per potersi affermare la compatibilità della previsione al diritto comunitario, deve essere un ristoro economico di un pregiudizio, dedotto e provato da chi lo pretende (secondo i canoni generali del diritto), adeguato a prevenire e, se del caso, sanzionare l'utilizzo illegittimo da parte della pubblica amministrazione di una pluralità di contratti a termine, nel rispetto dei principi di equivalenza ed effettività (cfr. Corte di Giustizia II Sez. 7 settembre 2006, cit., Marrosu e Sardino, punti da 51 a 53).

Le ricorrenti hanno dedotto e provato il danno (anche ascrivibile alla illegittimità dei contratti a termine: v. Par. 8) in termini di differenze retributive derivanti dalla circostanza che, articolandosi per il comparto scuola la retribuzione tabellare (cfr. doc. C fasc. ric.) per fasce stipendiali crescenti per scaglioni di anzianità, esse non sono state incluse nelle posizioni stipendiali relative all'anzianità da 3 a 8 anni e successive, di cui avrebbero potuto godere per effetto del riconoscimento dell'anzianità di servizio maturata durante il periodo di servizio: dal 2 ottobre 2006, anno scolastico 2006/2007, per la ricorrente M. R. M., dal 1° ottobre 2007, anno scolastico 2007/2008, per la ricorrente D. R., dal 2 ottobre 2007, anno scolastico 2007/2008, per la ricorrente F. S., dal 7 gennaio 2008, anno scolastico 2007/2008, per la ricorrente C. G. sino all'anno in corso.

Si tratta di un diritto la cui insorgenza non e regolata dall'art. 2948 c.c., come il MIUR ha inteso eccependo la prescrizione.

Tali somme incorrono nella previsione di cui all'art. 22, 36, comma, 1. n. 724 del 1994, che esclude il cumulo fra rivalutazione ed interessi.

10. Spese - Alla prevalente soccombenza del MIUR seguono, ex art. 91 c.p.c., le spese processuali, che si liquidano, sebbene compensate per la metà, a suo carico e in favore di parte ricorrente, in complessivi Euro 3.500,00, oltre agli accessori fiscali e previdenziali previsti ai sensi di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale di MILANO, in funzione di giudice del lavoro, definitivamente pronunciando, ogni contraria ed ulteriore istanza domanda ed eccezione disattesa, così decide:

1) accerta e dichiara l'illegittimità dei contratti a termine intercorsi tra le parti di cui al ricorso;

2) accerta e dichiara il diritto delle parti ricorrenti di vedersi riconosciuta la retribuzione corrispondente all'anzianità di servizio a far data dal 2 ottobre 2006, anno scolastico 2006/2007, per la ricorrente M. R. M., dal 11 ottobre 2007, anno scolastico 2007/2008, per la ricorrente D. R., dal 2 ottobre 2007, anno scolastico 2007/2008, per la ricorrente F. S., dal 7 gennaio 2008, anno scolastico 2007/2008, per la ricorrente C. G.;

3) condanna l'amministrazione a versare alle parti ricorrenti le differenze retributive risultanti tra la retribuzione riconosciuta ad un lavoratore a tempo indeterminato di pari livello e anzianità a far data dal 2 ottobre 2006, anno scolastico 2006/2007, per la ricorrente M. R. M., dal 11 ottobre 2007, anno scolastico 2007/2008, per la ricorrente D. R., dal 2 ottobre 2007, anno scolastico 2007/2008, per la ricorrente F. S., dal 7 gennaio 2008, anno scolastico 2007/2008, per la ricorrente C. G., con interessi dal dovuto al saldo;

4) condanna la parte soccombente MIUR alla rifusione delle spese processuali a vantaggio delle ricorrenti liquidate in complessivi Euro 3.500,00; oltre agli accessori fiscali e previdenziali previsti ai sensi di legge;

5) ai sensi dell'art. 53 d.l. 25 giugno 2008, n. 112, che ha modificato l'art. 429, primo comma, c.p.c., fissa in giorni cinque il termine per il deposito della sentenza.