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Il periodo di preavviso costituisce prosecuzione del rapporto di lavoro solo nel caso in cui il lavoratore continui nella prestazione della sua attività - Cass. sez. lavoro sent. n. 8256 del 29.07.1999

Svolgimento del processo

L'INPS, con ricorso del 28 luglio 1995 al Tribunale di Cosenza, proponeva appello avverso la sentenza 1°/4 marzo 1995 con la quale il Pretore di quella città aveva riconosciuto, ai sensi dell'art. 16 della legge 23 aprile 1981 n. 155, il diritto di A.B. al prepensionamento con decorrenza 1° luglio 1988. L'appellante deduceva che la relativa domanda era stata presentata il 29 giugno 1988, oltre, quindi, il termine dei sessanta giorni dal licenziamento intimato il 18 aprile 1988, data dalla quale doveva farsi decorrere il predetto termine, coincidendo con essa la cessazione del rapporto di lavoro, in quanto il lavoratore, in luogo di lavorare nel periodo di preavviso, aveva accettato la indennità sostitutiva.

Il Tribunale con sentenza del 28 giugno/10 settembre 1996 ha rigettato l'appello, osservando che il rapporto di lavoro prosegue sino alla scadenza del periodo di preavviso, anche in caso di corresponsione della indennità sostitutiva di esso, essendo la indennità sottoposta, in base all'art. 12 della legge n. 153 del 1969, a contribuzione previdenziale e avendo essa natura, non risarcitoria, ma contrattuale e perciò retributiva.

La cassazione di questa pronuncia è domandata dall'istituto soccombente con un solo motivo, cui l'altra parte resiste con controricorso.

Motivi della decisione

Con l'unico mezzo di annullamento l'istituto ricorrente denuncia, con riferimento all'art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione degli artt. 2118 cod. civ. e 16 legge n. 155 del 1981, e critica la sentenza impugnata per avere omesso di esaminare l'efficacia giuridica dell'accettazione, da parte del lavoratore, dell'indennità sostitutiva del preavviso e il conseguente venire meno per le parti degli obblighi derivanti dal contratto di lavoro.

Sottolinea, inoltre, richiamando la pronuncia di questa Corte n. 7914 del 1994, che la definizione della indennità sostitutiva del preavviso contenuta nel secondo comma dell'art. 2118 cod. civ.

esclude la volontà del legislatore di intendere il rapporto come proseguito sino al termine del preavviso in caso di pagamento della medesima indennità.

La censura è fondata. In punto di fatto, osserva la Corte, è assolutamente incontroverso che il licenziamento del B. avvenne il 18 aprile 1988 e che costui presentò il 29 giugno 1988 la domanda di prepensionamento, ai sensi dell'art. 16 della legge 23 aprile 1981 n. 155. Tale norma al terzo comma dispone che i lavoratori interessati a quel trattamento pensionistico, che si trovino nelle ipotesi previste dal primo comma del medesimo art. 16, debbono presentare la domanda per la liquidazione della pensione entro sessanta giorni dall'entrata in vigore della legge stessa o dal verificarsi degli eventi che costituiscono il presupposto di quel trattamento pensionistico. E la giurisprudenza consolidata di questa Corte è nel senso che la mancata osservanza del suddetto termine nella presentazione della domanda configura una decadenza di carattere sostanziale dal diritto al trattamento pensionistico privilegiato (v. fra le più recenti Cass. 28 agosto 1997 n. 8122, Cass. 1° febbraio 1996 n. 891).

Il Tribunale ha ritenuto la tempestività della domanda di prepensionamento presentata dal B., argomentando che per l'efficacia reale del preavviso, il rapporto di lavoro prosegue sino alla scadenza del periodo di preavviso, anche nel caso, quale appunto ricorrente nella specie, di corresponsione della indennità sostitutiva, la quale, di natura retributiva, è sottoposta a contribuzione previdenziale.

Ma l'orientamento elaborato dalla prevalente giurisprudenza di questa Corte (Cass. 13 dicembre 1988 n. 6798, Cass. 10 febbraio 1989 n. 831, Cass. 6 luglio 1990 n. 7109, Cass. 25 agosto 1990 n. 8717) è nel senso che il periodo di preavviso costituisce prosecuzione del rapporto di lavoro solo nel caso in cui il lavoratore continui nella prestazione della sua attività, e che invece si verifica la interruzione immediata del rapporto di lavoro quando vi sia un accordo in proposito, anche per fatti concludenti, tra i quali l'accettazione senza riserve della indennità sostitutiva.

A questo indirizzo il Collegio presta adesione, considerate le argomentazioni che lo sostengono, e in particolare che è contraria alla realtà una prosecuzione del rapporto di lavoro fino alla scadenza del periodo di preavviso quando di fatto non vi sono le prestazioni corrispettive delle parti e queste sono esonerate dall'obbligo di renderle.

Anche nella ipotesi di cessazione dell'attività produttiva dell'azienda, in cui pure spetta al lavoratore l'indennità di preavviso (Cass. 3 giugno 1992 n. 6757, Cass. 12 agosto 1994 n. 7417), non trova giustificazione l'affermazione della prosecuzione del rapporto di lavoro sino al termine del periodo di preavviso, ed analogamente quando l'indennità sostitutiva del preavviso sia accettata dal lavoratore, che subito dopo la risoluzione del rapporto trovi altra occupazione.

Giova inoltre evidenziare che questo orientamento giurisprudenziale trova autorevole riscontro nella pronuncia a Sezioni Unite di questa Corte n. 7914 del 1994, la quale, componendo il contrasto verificatosi nell'ambito della Sezione Lavoro della Corte in ordine alla cumulabilità o meno della indennità sostitutiva del preavviso con il trattamento di integrazione salariale straordinaria, nega (v. motivazione) la concezione "reale" del preavviso anche in base definizione legislativa di cui al secondo comma dell'art. 2118 cod. civ., in quanto la formulazione della norma - "l'indennità equivalente all'importo della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso" - proprio per il condizionale usato, che, secondo quanto rilevato dalla dottrina, "sottintende una protasi inespressa se fosse proseguito il rapporto durante il periodo medesimo", "esclude la volontà legislativa di intendere il rapporto come proseguito sino al termine del preavviso".

La sentenza impugnata, che si pone in contrasto con il suddetto principio, va dunque cassata.

Non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatti, la causa, ai sensi dell'art. 384 cod. proc. civ., deve essere decisa nel merito con il rigetto della domanda proposta dal lavoratore.

Questi, sebbene soccombente, resta esonerato dal pagamento delle spese processuali sia delle precedenti fasi di merito sia del presente giudizio di legittimità, a norma dell'art. 152 disp. att. cod. proc. civ.

P.Q.M.

la Corte accoglie il ricorso; cassa la decisione impugnata e, decidendo nel merito,

rigetta la domanda proposta da A.B.; nulla per le spese dell'intero giudizio.

Così deciso in Roma l'11 febbraio 1999.

DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 29 LUG. 1999