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La eccezione dell' ente secondo cui sarebbe maturata l'occupazione appropriativa non incide sulla giurisdizione del giudice ordinario - Cass. S.U. sent. n. 11351 del 11.11.1998

Svolgimento del processo

1. M.C., con ricorso alla sezione distaccata di Montefiascone della pretura circondariale di Viterbo, depositato il 9 marzo 1990, proponeva in confronto del Comune di G. una domanda di manutenzione nel possesso.

Il ricorrente esponeva d'essere proprietario e possessore di un locale nell'interno dell'antico palazzo del Capitano, e che il Comune era proprietario d'altro locale, donde il rapporto di condominio sulle parti comuni dell'edificio. Il giorno 2 febbraio di quell'anno, su incarico del sindaco, l'impresa edile B. aveva effettuato la tamponatura della lunetta del portale di ingresso ed aveva costruito all'interno dell'androne due muri, nel presumibile intento di installarvi una controporta.

Il ricorrente sosteneva d'essere stato così molestato nel compossesso delle parti comuni dell'edificio e chiedeva fosse ordinato al Comune di cessare le molestie, con conseguente condanna alla demolizione delle opere già costruite.

2. Il Comune di G., costituitosi in giudizio, eccepiva il difetto di giurisdizione del giudice ordinario.

Il convenuto deduceva che le opere indicate nel ricorso rientravano tra quelle la cui esecuzione era stata data in appalto dal Comune, opere il cui progetto era stato approvato con delibera della giunta municipale, n. 405 in data 30 dicembre 1989, avente efficacia di pubblica utilità e di indifferibilità ed urgenza.

3. Il pretore, con ordinanza riservata, respingeva l'istanza di provvedimenti immediati e rinviava la causa all'udienza del 13 novembre 1990.

4. M.C., pendente ancora il giudizio davanti al pretore, con ricorso notificato al Comune di G. il 10 maggio 1996, ha proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione ed ha chiesto che le sezioni unite di questa Corte risolvano la questione di giurisdizione affermando che conoscere della causa spetta al giudice ordinario.

Il Comune ha chiesto che il ricorso sia dichiarato inammissibile.

Motivi della decisione

1. Il ricorso è ammissibile e fondato.

La Corte, statuendo sulla giurisdizione, dichiara che conoscere della domanda di manutenzione nel possesso proposta da M.C. contro il Comune di G. spetta al giudice ordinario.

2.1. Il ricorso è stato proposto dall'attore, il 10 maggio 1996, in pendenza del giudizio possessorio iniziato il 9 marzo 1990 davanti al pretore, e dopo che lo stesso pretore aveva con ordinanza respinto la richiesta di provvedimenti immediati.

Il regolamento è perciò ammissibile.

Il processo possessorio inizia infatti con il ricorso con cui è proposta la domanda di reintegrazione o manutenzione e, esaurita la fase volta all'adozione dei provvedimenti immediati (art. 703 c.p.c., comma 2, e art. 690 c.p.c., comma 2, nel testo anteriore alla L. 26 novembre 1990, n. 353; art. 703 c.p.c. nel testo riformato), prosegue per la decisione sul merito della domanda (Sez. Un. 24 febbraio 1998 n. 1984).

Il regolamento di giurisdizione è stato, dunque, proposto nel giudizio di merito, il che è consentito sino a quando in tale giudizio non sia pronunciata sentenza (Sez. Un. 22 marzo 1996, n. 2466).

Non costituisce sentenza pronunciata nel giudizio di merito il provvedimento reso sull'istanza cautelare, sia esso positivo o negativo ed anche se, ai fini della sua pronuncia, sia stata risolta in senso affermativo o negativo una questione attinente alla giurisdizione (Sez. Un., 9 luglio 1997, n. 6228).

Nel caso, il provvedimento - con cui il pretore ha dichiarato di respingere l'istanza di provvedimenti immediati ed ha fissato un'ulteriore udienza davanti a sé - ha appunto concluso la fase cautelare del processo possessorio, ma non ha deciso sul merito della domanda né su alcuna altra questione attinente al merito o al processo in relazione alla decisione sulla domanda.

Infine, non è per sé d'ostacolo all'ammissibilità del regolamento, la circostanza che la statuizione della Corte sulla giurisdizione sia richiesta dall'attore: il regolamento può essere richiesto dall'attore quando la questione di giurisdizione, come nel caso, è stata sollevata dal convenuto o dal giudice, o quando può profilarsi un ragionevole dubbio (Sez. Un., 8 marzo 1996, n. 1833)

2.2. Il Comune, nel resistere al ricorso, ha invece obiettato che la giurisdizione a conoscere della domanda possessoria non è stata negata dal giudice, limitatosi ad affermare di non poter rivolgere all'amministrazione un ordine di sospendere lavori che si venivano eseguendo in conformità della dichiarazione di pubblica utilità.

Il Comune ha quindi sostenuto che il regolamento è inammissibile perché si atteggia come mezzo per impugnare l'ordinanza del giudice che ha rigettato la richiesta di provvedimenti immediati.

L'obiezione non è calzante.

Il Comune ha sollevato la questione di giurisdizione e, in ogni caso, negati dal giudice i provvedimenti urgenti in base al rilievo che ciò non era consentito dalla dichiarazione di pubblica utilità delle opere, deve dirsi si sia profilata quella situazione di ragionevole dubbio che determina nell'attore l'insorgere dell'interesse ad una statuizione della Corte sulla giurisdizione.

Poi, è bensì vero che il regolamento non è mezzo di impugnazione del provvedimento positivo o negativo pronunciato a conclusione della fase cautelare (Sez. Un., 10 aprile 1997, n. 3125), ma questo non esclude che, in relazione al giudizio di merito e nel suo ambito, la parte possa ottenere una statuizione della Corte che dichiari la giurisdizione a conoscere della causa (Sez. Un., 8 marzo 1886, n. 1833).

Statuizione che, in relazione al provvedimento adottato a conclusione della fase cautelare, avrà un'incidenza, tuttavia sempre mediata, solo quando il giudice abbia accordato la cautela e la statuizione sulla giurisdizione a conoscere della causa di merito comporti che al giudice manchi anche la giurisdizione cautelare.

3.1. Il ricorrente ha chiesto sia affermata la giurisdizione del giudice ordinario: ha osservato che il comportamento costituito dalle modificazioni arrecate allo stato dei luoghi non costituisce attuazione di un provvedimento amministrativo che abbia degradato ad interesse il suo diritto a continuare a godere dell'immobile nello stato di fatto preesistente.

Il ricorso è fondato.

3.2. Le azioni di reintegrazione e di manutenzione (artt. 1168 e 1170 c.c.) costituiscono modi di tutela di un diritto, quello di continuare a godere del bene nello stato di fatto in cui era precedentemente posseduto (Sez. Un., 24 febbraio 1998, n. 1984): spetta al giudice ordinario, perciò, conoscere di tali azioni, anche se proposte in confronto della pubblica amministrazione (Sez. Un., 21 novembre 1997, n. 11620), sempre che il diritto sussista nel momento in cui è fatto valere con la relativa domanda (Sez. Un., 17 febbraio 1995, n. 1713), ciò che può risultare escluso dal fatto che sul diritto abbia inciso un provvedimento della pubblica amministrazione avente attitudine a sottrarre al privato, in modo permanente o temporaneo, la disponibilità della cosa od a mutarne il modo del godimento (Sez. Un., 25 gennaio 1995, n. 891).

Il Comune di G. ha sostenuto che nel caso si è appunto verificata quest'ultima evenienza, perché le modificazioni apportate allo stato dei luoghi dall'appaltatore cui era stata affidata l'esecuzione dei lavori, rappresentano l'attuazione di un'opera, di cui era stata in precedenza dichiarata la pubblica utilità oltre che l'indifferibilità ed urgenza.

Se non che è fondata la replica opposta dal ricorrente, ovverosia che la delibera richiamata dal Comune non ha attitudine a modificare il suo diritto a continuare a possedere la cosa secondo il preesistente stato di fatto.

E questo per le seguenti ragioni.

La delibera n. 405 del 30 dicembre 1989 cui il Comune si è richiamato contiene l'approvazione del progetto (che nel caso è una riapprovazione). Questo provvedimento ha efficacia di dichiarazione di pubblica utilità ed indifferibilità ed urgenza (art. 1, comma 1, della L. 3 gennaio 1978, n. 1; art. 1, comma 1, della L. Reg. Lazio 29 dicembre 1978, n. 79).

L'art. 13 della L. 25 giugno 1865, n. 2359 dispone però che nell'atto che si dichiara un'opera di pubblica utilità saranno stabiliti i termini entro i quali dovranno cominciarsi a completarsi le espropriazioni e i lavori.

Le leggi, statale e regionale, prima richiamate, dispongono che gli effetti della dichiarazione di pubblica utilità come di quella di indifferibilità ed urgenza cessano se le opere non hanno avuto inizio nel triennio successivo all'approvazione del progetto, ma non dispongono circa i termini finali, di esecuzione dei lavori e pronuncia delle espropriazioni, che debbono dunque essere fissati nel provvedimento cui la legge attribuisce efficacia di dichiarazione di pubblica utilità (Cons. Stato, Sez. IV, 12 novembre 1996, n. 1204). Se manca la prefissione del termine finale di pronuncia delle espropriazioni, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, l'atto è inidoneo alla produzione dell'effetto di dichiarazione di pubblica utilità (Sez. Un., 4 marzo 1997, n. 1907).

Se l'atto è inidoneo a produrre gli effetti della dichiarazione di pubblica utilità, non rileva che possa valere come dichiarazione di indifferibilità ed urgenza, perché, quando l'una e l'altra derivano dalla legge e sono destinate a fungere da presupposto dell'occupazione preordinata all'espropriazione, la mancanza della prima non consente di esercitare neppure il potere di autorizzare tale occupazione (Sez. Un., 4 marzo 1997, n. 1907).

Infine, non la dichiarazione di pubblica utilità né quella di indifferibilità ed urgenza producono effetti in rapporto al diritto di continuare a possedere l'immobile, ma appunto solo l'autorizzazione all'occupazione di urgenza (art. 72 della L. 25 giugno 1865, n. 2359 e 20 della L. 22 ottobre 1971, n. 865; art. 4 L. Reg. Lazio 29 dicembre 1978, n. 79).

Se non che un provvedimento che abbia autorizzato l'occupazione di urgenza e che, avuto riguardo all'epoca cui risale l'esecuzione delle opere, avrebbe dovuto essere adottato dal consiglio comunale (Cons, Stato, Sez. IV, 9 ottobre 1991, n. 798; 4 febbraio 1997, n. 81), non è stato mai emesso.

Di tale atto non può tener luogo, nel senso di produrne gli effetti, né il provvedimento con cui il comune ha determinato di indire una licitazione privata per dare in appalto l'esecuzione dei lavori necessari ad attuare il progetto, né l'ordine di servizio con cui, nell'ambito del rapporto di appalto, il direttore dei lavori ha ordinato all'appaltatore di eseguire le opere che hanno dato occasione al processo.

Si tratta di atti che non hanno come destinatario il possessore dell'immobile e non sono volti a disporre del suo diritto.

3.3. Il Comune, resistendo al ricorso, ha obiettato che, dichiarata la pubblica utilità dell'opera, al ricorrente non residua se non il diritto ad essere indennizzato per la perdita della proprietà.

È possibile ritenere che, come in altre occasioni è stato fatto davanti a questa Corte (ve ne è traccia nella motivazione della sentenza 17 febbraio 1995, n. 1713), il Comune abbia inteso sostenere che le opere eseguite abbiano determinato una modificazione irreversibile del bene ed il trasferimento della sua proprietà allo stesso Comune per occupazione acquisitiva.

La Corte deve però osservare che l'acquisto della proprietà per occupazione acquisitiva è effetto che l'ordinamento ricollega ad una fattispecie, di cui è bensì elemento costitutivo una dichiarazione di pubblica utilità (peraltro giuridicamente esistente: Sez. Un., 4 marzo 1997, n. 1907), ma anche un fatto materiale, la irreversibile trasformazione del bene, sicché l'effetto di perdita della proprietà non è il risultato dell'esercizio di un potere pubblico e comunque è un effetto di perdita di un diritto cui se ne sostituisce un altro (al risarcimento del danno) e non un effetto di trasformazione di una situazione giuridica protetta come diritto soggettivo in una situazione protetta come interesse legittimo.

L'eccezione di occupazione acquisitiva non prospetta quindi una questione che attiene alla giurisdizione, ma una questione di merito, ed una questione di tipo petitorio che la parte convenuta può far valere nel giudizio possessorio, peraltro nei limiti in cui ciò è ammissibile a norma dell'art. 705 c.p.c. e della sentenza 3 febbraio 1995, n. 25 della Corte Costituzionale.

4. Il pretore, cui spetta dunque conoscere dell'azione di manutenzione, dovrà accertare se ricorrono le condizioni perché essa sia accolta.

Resta da avvertire che il giudice ordinario - se rientra nella sua giurisdizione conoscere di un'azione di manutenzione nel possesso proposta contro una pubblica amministrazione - ha anche il potere di ordinarle di fare ciò che è necessario per far venire meno la turbativa.

La condanna dell'amministrazione a fare qualcosa di contrario al già fatto non incontra ostacolo quando ciò che si tratta di modificare per ripristinare la situazione preesistente non costituisce l'attuazione di un provvedimento dell'amministrazione, esistente come tale, ancorché in ipotesi illegittimo, ma la traduzione in atto di un provvedimento o giuridicamente inesistente o adottabile ma di fatto inesistente (Sez. Un., 17 ottobre 1977, n. 4423).

5. Il Comune di G. è condannato al pagamento delle spese di questa fase del processo, che sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

La Corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinario; condanna il Comune di G. a rimborsare al ricorrente le spese del giudizio, che liquida in L. 2.057.000, delle quali L.2.000.000 per onorari di avvocato.

Così deciso il giorno 26 giugno 1998 in Roma nella camera di consiglio delle sezioni unite civili della Corte suprema di cassazione.

DEPOSITATA IN CANCELLERIA L'11 NOVEMBRE 1998.