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Recesso "ad nutum" - effetto immediato senza necessità del consenso della parte non recedente - Cass., sez. lavoro, sent. n. 741 del 19.01.2004

Svolgimento del processo

Con ricorso al Pretore del lavoro di Cosenza del 4 agosto 1997 il dottor V.A., dirigente e vice direttore generale dal 17 dicembre 1993 della G.s., concessionaria del servizio riscossione tributi, impugnava il licenziamento del 30 giugno 1997 a firma del liquidatore della società, deducendo il suo diritto alla prosecuzione del rapporto con l'E. che era la società che dal giorno successivo al licenziamento era subentrata alla G. nella gestione del medesimo servizio, ai sensi dell'art. 2112 c.c. e dell'art. 23 del D.P.R. n. 43 del 1988; deduceva altresì l'invalidità del licenziamento perché in frode alla legge e comunque perché privo di giusta causa, non potendo trovare applicazione nei suoi confronti l'art. 89 del C.C.N.L., richiamato dalla società nella lettera di licenziamento; eccepiva ancora l'inefficacia del licenziamento in quanto intimato dal liquidatore che non ne aveva i poteri.

Costituitesi le società G.s. ed E.s., che si opponevano all'accoglimento della domanda, questa veniva rigettata dal Pretore con sentenza del 19 gennaio 1999, la quale veniva confermata dal locale Tribunale con sentenza del 29 ottobre successivo. Il Tribunale rigettava preliminarmente il motivo di ricorso relativo ai poteri del liquidatore, affermando che questi ben poteva procedere al licenziamento, essendogli preclusi solo gli atti di gestione incompatibili con le finalità liquidatorie, restando irrilevante che dal recesso scaturissero notevoli oneri economici a carico della società, in quanto strettamente necessari alla definizione dei rapporti di lavoro preesistenti alla messa in liquidazione. Il Tribunale considerava ininfluente anche la circostanza dedotta dall'A. di non potere essere licenziato senza giusta causa per inapplicabilità del recesso ad nutum ex art 89 del C.C.N.L. non avendo mai esercitato, di tatto, poteri rappresentativi e decisionali; rilevavano i Giudici di merito che, secondo detta disposizione, la risoluzione secondo la disciplina codicistica, e quindi ex art. 2118 c.c. con recesso ad nutum, era prevista nei confronti dei dirigenti che compongono la direzione generale "purché agli stessi vengano formalmente conferiti, anche in posizione vicaria, poteri di rappresentanza generale che impegnino, nei confronti dei terzi, l'intera azienda, nonché poteri decisionali per la realizzazione degli obiettivi generali complessivi"; stante la formulazione della disposizione contrattuale, si intendevano considerare dirigenti apicali i componenti della direzione generale a cui l'azienda conferisca "formalmente" anche in posizione vicaria, i poteri rappresentativi della società ed i poteri decisionali, e ciò indipendentemente dalla loro esplicazione in via di fatto; ciò premesso non poteva dubitarsi che l'A. appartenesse alla categoria dei dirigenti apicali, essendo stato nominato vice direttore generale nel dicembre 1993, nomina che non gli era mai stata revocata, nemmeno quando gli erano state conferite le mansioni di responsabile del servizio tecnico; che lo statuto attribuisce al vice direttore generale i poteri propri del direttore generale in caso di sua assenza o impedimento (da cui l'inutilità di un ulteriore atto formale di conferimento dei poteri); che con delibera dell'ottobre 1994 era stato conferito all'A. anche il potere di firma di determinati atti, sia pure con delle limitazioni riguardanti le materie di carattere tecnico amministrativo delicate, che andavano preventivamente concordate con il Presidente; in relazione poi all'invocato principio di effettività, il Tribunale, pur rilevando in via generale, che questo valeva per tutelare la professionalità acquisita dal dipendente ai sensi dell'art. 2103 c.c. e non già in relazione alla disciplina del recesso, osservava che era peraltro emerso, dalle prove esperite, che l'A. aveva poi di fatto speso i poteri rappresentativi e decisionali conferitigli dallo statuto, avendo firmato ordinativi di acquisto, richieste di autorizzazione a restituzione ruoli ecc., i quali, ancorché posti in essere nella sua funzione di preposto al servizio tecnico legale, erano tali da impegnare la società rispetto ai terzi, sulla base del potere di rappresentanza conferitogli come vice direttore generale.

Il Tribunale escludeva altresì che il diritto alla prosecuzione del rapporto con il nuovo concessionario scaturisse dal fatto che questo fosse subentrato quando non era ancora scaduto il termine di preavviso. Nella specie infatti la G., avvalendosi della clausola contrattuale che prevede la facoltà del concessionario, senza il consenso del dipendente, di far cessare il rapporto all'atto stesso della comunicazione, con obbligo di corrispondere il preavviso, aveva licenziato l'A. con effetto immediato, con conseguente cessazione del rapporto e non già con la sua protrazione fino al termine del preavviso. Né si poteva ipotizzare l'automatico passaggio alla società subentrante in data anteriore al primo luglio 1997, giacché la E. era stata nominata commissario governativo delegato in via provvisoria alla riscossione dei tributi solo a decorrere dal primo luglio, inoltre il contratto di affitto d'azienda era del 10 luglio successivo. Il Tribunale rigettava l'ulteriore motivo d'appello in cui si sosteneva che il licenziamento era stato intimato il giorno precedente al subingresso del nuovo concessionario per eludere le norme di legge sulla prosecuzione dei rapporti di lavoro, ex art. 2112 c.c. e art. 23 del D.P.R. n. 43 del 1988. Affermava infetti il Tribunale che questa sola contiguità temporale, in assenza di ulteriori allegazioni su un fine ritorsivo o discriminatorio, non rendeva il licenziamento in frode alla legge, giacché il potere di recesso immediato è previsto dalla contrattazione collettiva, e la continuazione dei rapporti di lavoro presso il cedente è prevista solo per i rapporti in essere al momento della cessione.

Avverso detta sentenza l'A. propone ricorso affidato a quattro motivi illustrati da memoria.

Entrambe le società sono rimaste intimate.

Motivi della decisione

Con il primo motivo si censura la sentenza per violazione ed errata applicazione dell'art. 10 della legge n. 604 del 1966, dell'art. 18 della legge n. 300 del 1970, degli artt. 1362, 1366, 1324 e 2095 c.c.; dell'art. 89 del C.C.N.L. del personale direttivo delle aziende concessionarie del servizio di riscossione tributi; degli artt. 112 e 116 c.p.c. e difetto di motivazione, perché a fronte delle allegazioni corredate da documenti e della richiesta di prove intese a dimostrare che esso ricorrente aveva un ben limitato potere gestionale e che faceva capo al direttore generale ed al comitato esecutivo, il Tribunale avrebbe disatteso la giurisprudenza di legittimità che distingue tra dirigente di vertice e pseudo dirigente, avendo affermato la applicabilità del recesso "ad nutum" senza svolgere alcun esame sulla natura realmente verticistica della sua posizione, ma limitando l'esame alla previsione del conferimento meramente formale dei poteri. Inoltre la medesima clausola contrattuale, facendo riferimento ai "poteri decisionali per la realizzazione degli obiettivi gestionali complessivi, avrebbe tenuto conto proprio dell'orientamento giurisprudenziale suddetto, che distingue i dirigenti di vertice da tutti gli altri; inoltre il Tribunale non avrebbe considerato che i poteri di firma contenuti nella delibera del 10 ottobre 1994 mai a lui comunicata, non avevano potuto essere esercitati, perché la sua firma non era stata mai depositata e che con la delibera del 30 ottobre 1995 erano stati conferiti poteri decisionali e di firma al presidente ed al direttore generale, ignorando completamente la figura del vice direttore. Il Tribunale avrebbe poi affermato apoditticamente che le mansioni di fatto svolte erano state oggetto di indagine da parte del Pretore (il che non era stato) ed altrettanto apoditticamente aveva ritenuto che la prova risultante fosse negativa per il suo assunto.

Il motivo non merita accoglimento, non essendo rilevanti le argomentazioni svolte sulla differenza tra astratto conferimento dei poteri ed il loro esercizio di fatto, essendo sufficienti a sorreggere la statuizione le argomentazioni svolte dal Tribunale su quest'ultimo punto, in cui si è rilevato che, come accertato dal Pretore, il ricorrente aveva poi effettivamente fatto uso dei poteri conferitigli, firmando ordinativi di acquisto, richiesta di autorizzazione a restituzione ruoli, in modo tale da impegnare la società nei confronti dei terzi. Non è vero quindi che il giudizio sul punto sia stato, apodittico, giacché è stato dato conto degli elementi attraverso cui si è pervenuti alla decisione, che sono stati impugnati del tutto genericamente. Con il secondo motivo si denunzia violazione ed errata applicazione dell'art. 2118 c.c. in relazione agli artt. 1175 e 1375 c.c. e difetto di motivazione, per avere riconosciuto la possibilità di recesso immediato con il versamento dell'indennità sostitutiva del preavviso; al contrario, stante l'efficacia reale del preavviso, il recesso immediato, qualunque fosse la previsione del contratto collettivo, potrebbe perfezionarsi solo con il consenso del lavoratore.

Neppure questo motivo merita accoglimento.

Non è vero infatti che, in caso di recesso "ad nutum", per addivenire alla cessazione immediata del rapporto, sia necessario il consenso del contraente non recedente.

Non si dubita invero della efficacia cosiddetto reale del preavviso, ove nel relativo periodo si presti l'attività lavorativa; in tal caso restano fermi i diritti e gli obblighi facenti capo alle parti. Viceversa, nel caso in cui una delle parti eserciti la facoltà di recedere con effetto immediato, altrettanto immediatamente il rapporto si risolve, con l'unico obbligo della parte recedente di corrispondere l'indennità sostitutiva. Infatti l'art. 2118 c.c. non fa cenno alla necessità del consenso della parte non recedente, e d'altra parte sarebbe incongruo richiedere che, per evitare la prosecuzione del rapporto durante il periodo di preavviso, all'atto unilaterale del licenziamento debba necessariamente accedere un accordo bilaterale sulla risoluzione immediata. Sul punto le Sezioni Unite di questa Corte, con la sentenza del 29 settembre 1994 n. 7914 ebbero a rilevare: "Ma alla concezione "reale" del preavviso osta, innanzitutto, la definizione legislativa di cui al secondo comma dell'art. 2118 c.c. ("indennità equivalente all'importo della retribuzione che sarebbe spettata per il perioda di preavviso") in cui il condizionale di "sarebbe", come non ha mancato di rilevare la dottrina, "sottintende una protasi inespressa - se fosse proseguito il rapporto durante il periodo medesimo - "; e ciò esclude la volontà legislativa di intendere il rapporto come proseguito sino al termine del preavviso".

Il motivo va quindi rigettato.

Con il terzo motivo si denunzia violazione e falsa applicazione dell'art. 10 della legge n. 604 del 1966, dell'art. 18 della legge n. 300 del 1970, degli artt. 1175, 1366, 1324, 1344, 1418 e 2112 c.c.; dell'art. 89 del C.C.N.L. del personale direttivo delle aziende concessionarie del servizio di riscossione tributi e difetto di motivazione, perché il Tribunale, nel ritenere la legittimità del recesso "ad nutum", avrebbe omesso di valutare le circostanze in cui era avvenuto il licenziamento, e cioè che il medesimo era stato intimato il 30 giugno 1997 alle ore 16, e quindi solo qualche ora prima del subingresso della E.; che ad eccezione di esso A. e di altri due dirigenti, tutto il personale era passato a quest'ultima società, per cui il licenziamento medesimo, del tutto immotivato, costituirebbe atto arbitrano ed in frode alla legge, non rivestendo alcun apprezzabile interesse per la cedente, ed impedendo il passaggio alla nuova società.

Si aggiunge che avverso la sentenza impugnata era stato proposto ricorso per revocazione, che era stato poi rigettato, in considerazione dell'acquisizione, successivamente alla sentenza stessa, della domanda proposta il 23 giugno 1997 dalla E. al Ministero delle Finanze per l'affidamento della gestione commissariale, da cui risultava che la E. aveva già raggiunto un accordo con la G. in liquidazione per l'utilizzo delle risorse di quest'ultima, segno quindi che il contratto di affitto d'azienda era già intervenuto prima della data della domanda.

Neppure questo motivo merita accoglimento.

Affermata preliminarmente l'irrilevanza delle argomentazioni svolte in relazione alla istanza di revocazione proposta, giacché il presente ricorso ha come oggetto la sentenza "revocanda", si rileva quanto alla prima parte del motivo, che l'art. 47 della legge 29 dicembre 1990 n. 428 (ed. "legge comunitaria" per l'anno 1990, recante "disposizioni per l'adempimento di obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia alle Comunità Europee"), che modifica l'art. 2112 c.c., al quarto comma, se dispone che il trasferimento dell'azienda non può essere ragione giustificativa del licenziamento, aggiunge però che l'alienante conserva il potere di recesso attribuitogli dalla normativa generale.

Invero, in tutti i casi in cui l'alienante, ove è consentito il recesso "ad nutum", intima il licenziamento nell'imminenza del trasferimento dell'azienda, impedisce che il lavoratore continui il rapporto con l'acquirente, e si sobbarca all'onere di pagare il TFR e/o l'indennità sostitutiva del preavviso, pagamenti che avrebbe potuto evitare astenendosi dal paralizzare l'effetto traslativo. La legge tuttavia gli consente detta facoltà di incidere sul rapporto di lavoro (peraltro in una azienda a cui sarà presto estraneo), e perciò stesso esclude che, nell'esercitarla in concreto, il datore di lavoro ponga in essere un atto emulativo o in frode alla legge (cfr. Cass. 1091 del 3 febbraio 1994). Pertanto, in assenza di altri riscontri, la fattispecie, come affermato dai Giudici di merito, non era evidentemente suscettibile della qualificazione in termini di illiceità, ai sensi degli artt. 1343 e 1344 c.c., restando esclusa anche la configurabilità di un atto discriminatorio. Con ciò resta anche dimostrato che non è pertinente il richiamo degli artt. 1175 e 1375 c.c., perché i principi di correttezza e buona fede non creano obbligazioni autonome, ma rilevano soltanto per verificare il puntuale adempimento di obblighi riconducibili a determinati rapporti (Cass., Sez. Un., 29 maggio 1993 n. 6030 e n. 6031).

Con il quarto ed ultimo motivo si denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 2289, 2452, 1344 e 1418 c.c. nonché difetto di motivazione, per avere il Tribunale ritenuto la legittimazione del liquidatore ad intimare il licenziamento; al contrario, come già dedotto in appello, tra i compiti affidati al liquidatore con il verbale assembleare del 16 giugno 1997 non vi sarebbero stati quelli di disporre il licenziamento, con oneri notevolissimi a carico della società relativamente all'indennità sostitutiva del preavviso.

Neppure questo motivo è fondato, non potendosi che confermare che ai liquidatori sono preclusi solo gli atti di gestione che non si giustificano con lo scopo di liquidazione, non già quelli che sono diretti alla definizione dei rapporti in corso (cfr. (Cass. n. 1037 del 6 febbraio 1999 e n. 11393/97).

Il ricorso va pertanto rigettato. Nulla per le spese stante la mancata costituzione delle controparti.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Nulla per le spese.

Così deciso in Roma, il 30 maggio 2003.

Depositato in Cancelleria il 19 gennaio 2004