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La fattispecie del trasferimento d'azienda deve essere nettamente distinta da quella della successione meramente cronologica fra due imprese con lo stesso oggetto - Cass., sez. lavoro, sent. n. 7743 del 07.06.2000

Svolgimento del processo

Il Tribunale di Chiavari, in parziale riforma della sentenza del Pretore della stessa sede, ha accolto integralmente la domanda proposta da R. P. contro A. P., titolare dell'omonima impresa edile, per il pagamento di crediti retributivi ed il risarcimento del danno da omessa contribuzione previdenziale.

La materia controversa nel giudizio di appello concerneva l'anzianità di servizio da riconoscere al lavoratore, rivendicata da quest'ultimo per gli anni dal 1954 al 13 gennaio 1989 nell'assunto di aver lavorato con continuità alle dipendenze dell'impresa edile prima di P. E. e poi del figlio P. A..

Circostanza contestata dal datore di lavoro, il quale assumeva che la sua impresa era di nuova costituzione, il dipendente era stata assunto in data 16 marzo 1967, ed inoltre aveva lavorato alle dipendenze di un diverso datore di lavoro per il periodo 5 gennaio 1979-4 febbraio 1980.

Alla decisione il Tribunale è pervenuto ritenendo che l'appellato A. P. fosse subentrato nella titolarità della stessa azienda del padre e che avesse conservato la veste di datore di lavoro di R. P. anche nel periodo in cui questi aveva lavorato per un altro soggetto, ricorrendo una fattispecie di distacco.

Per la cassazione della sentenza ricorre A. P. per tre motivi. Resiste con controricorso R. P.. Entrambe le parti hanno depositato "memoria" ai sensi dell'art. 378 c.p.c.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo di ricorso si assume la violazione dell'art. 331 c.p.c. in relazione agli art. 106 e 420 c.p.c. perché al giudizio di appello avrebbe dovuto partecipare l'Istituto Nazione per la Previdenza Sociale, che era stato parte nel giudizio di primo grado in quanto chiamato a parteciparvi per ordine del giudice.

2. La Corte giudica il motivo infondato.

La controversia aveva per oggetto esclusivamente il pagamento di spettanze retributive e del risarcimento del danno per mancato versamento dei contributi (naturalmente prescritti) relativi al periodo 1954-1973. L'Inps, quindi, non aveva alcuna legittimazione a partecipare al giudizio ed il Tribunale ha rilevato, sia pure nella parte narrativa della sentenza, che il Pretore aveva disposto la chiamata in causa dell'Istituto "al fine di chiarire la reale posizione contributiva del ricorrente" e, quindi, al solo scopo di istruire la controversia relativa al risarcimento del danno da omessa contribuzione previdenziale obbligatoria ai sensi dell'art. 2116 c.c. Non essendo configurabile il presupposto della comunanza di causa di cui all'art. 106 c.p.c., non doveva, quindi, essere integrato il contraddittorio ai sensi dell'art. 331 c.p.c.

La soluzione non si pone in contrasto con il decisum della Corte secondo cui, quando è stata disposta la chiamata in causa di un terzo nel giudizio di primo grado si determina, in ogni caso, la formazione di una causa inscindibile, comportate l'applicazione dell'art. 331 c.p.c. senza che il giudice di appello possa apprezzare diversamente la situazione processuale (Cass. 6251/1998). Nel caso di specie, infatti, si ha la situazione, per più versi anomali, di un giudice di primo grado che ha escluso la comunanza di causa, dichiarando di disporre la chiamata in causa dell'Inps al solo fine di accertare fatti pertinenti alla pretesa di risarcimento del danno da omissione contributiva e, quindi, per finalità che sarebbero state proprie dell'istituto processuale di cui all'art. 213 c.p.c. Se ne deve concludere che l'estraneità alla lite dell'Inps faceva implicitamente parte della statuizione del Pretore, senza che sul punto vi fossero contestazioni, e di ciò ha dato praticamente atto la sentenza impugnata.

3. Con il secondo motivo di ricorso viene denunziata la violazione dell'art. 2112 c.c., nel testo anteriore alla novella del 1990, in relazione all'art. 2555 c.c., per avere il Tribunale ritenuto sussistente la fattispecie di trasferimento di azienda pur in assenza di beni aziendali e valorizzando elementi inidonei a concretarla, quali l'identità dell'attività produttiva e della sede; il breve intervallo intercorso tra la cessazione dell'impresa precedente e la ripresa dell'attività; il subingresso nel nuovo imprenditore nella possibilità di sfruttare le pregresse relazioni con i terzi e con la clientela, e ciò in contrasto con la natura dell'attività accertata nel giudizio di merito.

4. Il terzo motivo è logicamente connesso al precedente perché - denunziando falsa applicazione degli art. 2727 e 2729 c.c. e motivazione contraddittoria - si critica la sentenza impugnata per aver ritenuto l'unicità e continuità del rapporto di lavoro sulla base di deposizioni testimoniali inattendibili, contraddittorie e contenenti meri giudizi, trascurando di considerare: 1) la certificazione dell'amministrazione provinciale di Genova in ordine alla situazione di dipendenza dallo stesso ente pubblico di R. P. per il periodo 1^ agosto 1956-24 settembre 1956; 2) la certificazione proveniente dall'ufficio di collocamento circa l'iscrizione nelle liste dei disoccupati dal 7 gennaio al 15 marzo del 1967; 3) il periodo dal 5 gennaio 1979 al 4 febbraio 1980 di occupazione alle dipendenze della Edilmare s.n.c., qualificato dal Tribunale come distacco senza accertare neppure uno degli elementi necessari per configurare la figura e nonostante che anche lo stesso datore di lavoro, titolare di ditta, si fosse occupato quale capo cantiere alle dipendenze della stessa società.

4. La Corte giudica i due motivi di ricorso fondati per quanto di ragione.

5. Il Tribunale, accertato che l'impresa edile di E. P. era stata continuata dagli eredi dopo la morte del titolare (19 settembre 1963) fino alla fine del 1966, ai fini del completamento di appalti in corso, e che A. P. aveva costituito la sua impresa in data 24 febbraio 1967, ha ritenuto che vi fosse identità dell'azienda sulla base dei seguenti elementi: a) l'attività produttiva, consistente nell'esecuzione di lavori appaltati da enti pubblici, era rimasta la stessa, con conseguente fruizione dell'avviamento della precedente impresa; b) la nuova ditta era stata costituita a breve distanza di tempo dalla cessazione dell'impresa paterna, e con la medesima sede; c) il fatto che al momento della costituzione della nuova ditta fossero stati acquistati nuovi macchinari, per essere "pochi, obsoleti" e "messi a rottame" quelli utilizzati dall'impresa paterna, non escludeva l'identità aziendale, perché il rinnovo delle attrezzature rappresenta un evento normale nella gestione di qualsiasi impresa edile e non tale da dare un nuovo indirizzo o una nuova impronta all'attività economica.

La continuità del rapporto di lavoro è stata affermata dal Tribunale perché certamente non vi era stato licenziamento, come comprovava la circostanza che A. P., una volta terminate le operazioni intraprese dal padre, chiese "ai dipendenti della ditta P. E. se venivano a lavorare con me"; né la prova dell'interruzione dell'attività lavorativa poteva trarsi dal dato riportato dal libretto di lavoro di iscrizione nelle liste dei disoccupati per il periodo 7 gennaio 1967-15 marzo 1967, avendo i testi riferito dell'assenza di interruzioni nelle prestazioni lavorative.

6. Quanto, infine, al periodo 5 gennaio 1979-4 febbraio 1980, il Tribunale ha accertato in fatto che A. P., rimasta la sua impresa senza lavoro a causa di carenza di commesse pubbliche, si era attivato perché la società Edilmare assumesse i suoi dipendenti rimasti senza lavoro; che i predetti lavoratori avevano lavorato nell'ambito dell'esecuzione degli appalti commissionati alla società Edilmare, rimanendo assoggettati al potere direttivo di A. P. e utilizzando macchinari e attrezzature della ditta di quest'ultimo. Ne ha desunto il verificarsi di una fattispecie di distacco, perché il lavoro era stato temporaneamente prestato a beneficio di un terzo ferma rimanendo la titolarità del rapporto in capo ad A. P., il quale aveva interesse a mantenere la propria manodopera in vista della ripresa dell'attività.

7. Così motivando la decisione, il Tribunale è incorso in errori di diritto e in vizi della motivazione.

8. La giurisprudenza della Corte ha indubbiamente adottato un'interpretazione del testo originario dell'art. 2112 c.c. estensiva della nozione di trasferimento di azienda facendo rientrare in esso non solo i casi di vendita, affitto e usufrutto dell'azienda, ma anche tutte le ipotesi in cui, ferma restando l'organizzazione del complesso dei beni destinati all'esercizio dell'impresa, si abbia la sostituzione della persona del titolare, quale che sia il mezzo tecnico - giuridico attraverso il quale tale sostituzione si attui e, in particolare, anche quando al nuovo soggetto passi non tutta l'attività svolta da quello precedente, ma soltanto quella imputata ad un'autonoma unità organizzativa e produttiva, o quando alcuni beni aziendali siano dissociati e non passino in proprietà del nuovo soggetto, o quando quest'ultimo integri il complesso aziendale con altri beni (cfr., Cass. 5 aprile 1995 n. 3974; 12 febbraio 1993 n. 17771; 19 agosto 1991 n. 8907; 15 gennaio 1990 n. 123; 10 marzo 1990 n. 1963; 10 dicembre 1986 n. 7338).

9. La fattispecie di trasferimento resta, nondimeno, nettamente distinta da quella della successione meramente cronologica tra due imprese con lo stesso oggetto, alle cui dipendenze il lavoratore presti la sua opera con continuità.

Il discrimen è dato dal fatto che il mutamento del titolare deve lasciare inalterata la struttura e l'unicità organica del complesso aziendale, nel senso che questo deve mantenere sostanzialmente immutate le proprie capacità operative in un determinato settore imprenditoriale.

Quindi, è perfettamente compatibile con il trasferimento che il nuovo titolare integri l'insieme dei beni trasferiti con ulteriori fattori produttivi, ma è, tuttavia, necessario che i beni trasferiti siano tali da rendere possibile lo svolgimento di una specifica impresa (cfr. Cass. 10993/1995).

10. La sentenza impugnata si è sostanzialmente discostata dai principi di diritto sopra enunciati perché la decisione adottata appare erroneamente fondata esclusivamente sulla circostanza che l'impresa edile di A. P. ha avuto ad oggetto la medesima attività produttiva dell'impresa edile del padre, in quanto anch'essa operante nel settore dei lavori pubblici.

In effetti, gli altri elementi di fatto, così come accertati dal Tribunale, non sono idonei a comprovare in maniera giuridicamente corretta, logica e sufficiente che la parte ricorrente sia subentrata al titolare precedente in un complesso di beni organizzati per l'esercizio di un'impresa.

In primo luogo, non risulta che neppure uno dei beni del complesso aziendale precedente sia passato al nuovo titolare. Al riguardo, appare insufficiente e contraddittorio l'accenno al "subingresso dell'acquirente nella possibilità di sfruttare nelle relazioni con i terzi e con la clientela la stessa posizione dell'alienante", fruendo quindi dell'avviamento. La genericità di simili affermazioni non le rende coerenti con la natura dell'attività (esecuzione di appalti pubblici) e con il fatto che l'impresa paterna fu continuata dagli eredi per l'esecuzione dei lavori in corso. Ne è stato correttamente accertato il passaggio di tutti i dipendenti all'impresa di nuova costituzione in adesione all'invito che avrebbe rivolto loro A. P..

In secondo luogo, anche sul punto della continuità cronologica tra cessazione dell'impresa paterna e nuova impresa, la motivazione appare contraddittoria perché, da una parte, il Tribunale parla di un periodo di due mesi e mezzo, dall'altra afferma che non vi è stata alcuna interruzione della prestazione lavorativa di R. P., sebbene in questo periodo risultasse ufficialmente disoccupato.

11. Il ricorso merita accoglimento anche in relazione alla questione relativa al periodo 5 gennaio 1979-4 febbraio 1980.

La dissociazione fra il soggetto che ha proceduto all'assunzione del lavoratore e l'effettivo beneficiario della prestazione (fattispecie cd. di "distacco" o "comando"), in forza del principio generale che si desume dall'art. 2127 c.c. e dalla legge n. 1369 del 1969 - che esclude che un imprenditore possa inserire a tutti gli effetti un proprio dipendente nell'organizzazione di altro imprenditore senza che il secondo assuma la veste di datore di lavoro - è consentita soltanto a condizione che continui ad operare, sul piano funzionale, la causa del contratto di lavoro in corso con il distaccante. La regola si trova espressa nella costante giurisprudenza della Corte che richiede la sussistenza di un preciso interesse del datore di lavoro derivante dai suoi rapporti con il terzo. In altri termini, il distacco deve realizzare uno specifico interesse imprenditoriale che consenta di qualificare il distacco quale atto organizzativo dell'impresa che lo dispone, così determinando una mera modifica delle modalità di esecuzione della prestazione lavorativa ed il conseguente carattere non definitivo del distacco stesso (cfr. Cass. 1326/1988; 5907/1993).

12. Il Tribunale non si è attenuto a corretti principi di diritto nel ravvisare un distacco nel lavoro prestato da R. P. (come da altri dipendenti di A. P.) con inserimento nell'organizzazione aziendale della società Edilmare, nell'esecuzione di lavori a questa appaltati. Discende dai principi di diritto sopra enunciati che, l'interesse al distacco non può essere ravvisato nella crisi dell'impresa distaccante e nell'esigenza di dare lavoro ai dipendenti, conservando i rapporti di lavoro in vista di una ripresa produttiva. L'evenienza potrebbe forse essere ricondotta ad un'ipotesi di sospensione del rapporto di lavoro, cui può accompagnarsi l'instaurazione di un distinto rapporto di lavoro con altri soggetti (cfr. Cass. 5907/1993, cit.), ma comunque la fattispecie richiedeva, onde operare le appropriate qualificazioni giuridiche, una ben più approfondita indagine di fatto che, nella specie, è mancata.

13. In conclusione, il secondo e il terzo motivo di ricorso meritano accoglimento per le ragioni sopra esposte e la sentenza deve essere cassata con rinvio per un nuovo esame.

La causa va rinviata ad altro tribunale, designato in dispositivo, che giudicherà in composizione collegiale, trattandosi di controversia pendente alla data del 24 maggio 1999, in relazione alla quale l'appello è stato proposto (indipendentemente dalla data dell'eventuale riassunzione del giudizio a seguito del rinvio) prima del 31 dicembre 1999 (art. 134-bis d.lgs. 51/1998, inserito dall'art. 2, comma 3, del d.l. 145/1999, convertito in l. 234/1999).

Il giudice del rinvio procederà alle indagini necessarie per la decisione della controversia sulla base dei principi di diritto enunciati, provvedendo, altresì, a regolare le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo del ricorso; accoglie per quanto di ragione il secondo e il terzo motivo dello stesso ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per il regolamento delle spese del giudizio di cassazione, al Tribunale di Genova in composizione collegiale.

Così deciso in Roma, il 15 febbraio 2000.

DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 7 GIU. 2000