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Natura concorso interno pubblica amministrazione

Tribunale di Firenze, sentenza del 30.01.2013
OMISSIS
Svolgimento del processo - Motivi della decisione

Con il ricorso in atti M.V. chiede accertarsi in contraddittorio con il Ministero della Giustizia il diritto al risarcimento dei danni subiti a seguito del ritardo e al mancato completamento della procedura per la riqualificazione e conseguente passaggio alla posizione economica superiore di "contabile C3 " prevista dal CCNL comparto Ministeri e dal CCNL giustizia del 5.4.2000.

Il ministero resiste alla domanda eccependo in via pregiudiziale il difetto di giurisdizione del giudice adito e contestando nel merito l'esistenza dei presupposti per l'accoglimento del ricorso.

Il ricorso è infondato per i motivi che si vanno ad esplicare.

In primo luogo si osserva che non sussiste l'eccepito difetto di giurisdizione: "in tema di impiego pubblico privatizzato, l'art. 63, comma 4, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, si interpreta, alla stregua dei principi enucleati dalla giurisprudenza costituzionale sull'art. 97 Cost., nel senso che per "procedure concorsuali di assunzione", attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo, si intendono quelle preordinate alla costituzione "ex novo" dei rapporti di lavoro (essendo tali le procedure aperte ai canditati esterni, ancorché vi partecipino anche soggetti già dipendenti pubblici) e i procedimenti concorsuali interni destinati a consentire l'inquadramento dei dipendenti in aree funzionali o categorie più elevate, profilandosi in tal caso una novazione oggettiva dei rapporti lavorativi, mentre restano devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative a procedure riguardanti le progressioni all'interno di ciascuna area professionale o categoria" Cass., sez. un., ord. 25 novembre 2008, n. 28058. In precedenza, tra le tante, Cass., sez. un., 19 febbraio 2007, n. 3717; Cass., sez. un., 23 marzo 2005, n. 6217; Cass., sez. un., 26 febbraio 2004, n. 3948. In precedenza, cfr. già Corte cost., sentenza 4 gennaio 1999, n. 1.

Ciò premesso, "la giurisdizione del giudice ordinario o di quello amministrativo deve essere in concreto identificata non già in base al criterio cosiddetto della soggettiva prospettazione della domanda (ossia in base alla qualificazione compiutane dall'interessato), ma alla stregua del "petitum" sostanziale individuato dagli elementi oggettivi che caratterizzano la sostanza del rapporto giuridico posto a fondamento delle pretese" Cass., sez. un., 26 maggio 2004, n. 10180,

Nel caso di specie il petitum sostanziale è costituito dal risarcimento per perdita di occasione favorevole costituita dalla procedura di selezione (interna) per la progressione economica del personale. La ricorrente si duole in particolare della mancata attivazione e del mancato completamento di procedura " che le avrebbero consentito una progressione in carriera nell'ambito della medesima area" (dalla posizione economica C2 a quella C3).

Non può dunque negarsi la giurisdizione dell'AGO.

Quanto al merito si osserva che la M. agisce per l'accertamento di una illegittima condotta posta in essere dal datore di lavoro il quale avrebbe ritardato di ultimare la procedura di riqualificazione per l'accesso alla posizione economica C2 della figura professionale di cancelliere non provvedendo ad avviare, dopo l'approvazione delle graduatorie in cui ella era stata inserita, il relativo percorso formativo.

Quindi afferma l'esistenza:

a) di un proprio diritto alla progressione,

b) di una condotta colposa del datore;

c) di un danno risarcibile.

Tutti e tre i profili su cui si basa la domanda appaiono infondati.

In relazione ai primi due punti, questo Giudice ritiene di conformarsi ex art. 118 disp. Att. ai numerosi precedenti di questo Tribunale resi su casi analoghi , dei quali, per comodità di lettura, si trascrive la motivazione condivisa.

1) "Diritto alla progressione dei dipendenti

Non pare che dall'art. 15 del CCNL 1998/2001 possa discendere il preteso diritto soggettivo dei ricorrenti.

La norma disciplina, a livello generale, le modalità dei passaggi interni (da un'area all'altra ed all'interno della stessa area) e demanda alle parti collettive di prevedere i criteri generali di selezione, con l'importante precisazione contenuta nell'ultimo comma: "I passaggi di cui alle lettere A e B avvengono nei limiti della dotazione organica e dei contingenti in essa previsti, nel rispetto della programmazione triennale del fabbisogno del personale per le assunzioni dall'esterno in base alle vigenti disposizioni e con le medesime regole di cui agli art. 6 del D.Lgs. n. 29 del 1993".

L'art. 16 del medesimo CCNL, in effetti, stabilisce "norme di prima applicazione" ed evidenzia la necessità, per le parti stipulanti, di acquisire ulteriori elementi istruttori (comma 8) per individuare i requisiti di accesso alle aree, dovendosi poi procedere ad una nuova "riorganizzazione del lavoro" che valorizzi la professionalità e l'esperienza acquisita dai dipendenti collocati nella posizione iniziale dell'area C (comma 7).

Il successivo art. 20 demanda alla contrattazione collettiva integrativa la determinazione dei criteri generali per la definizione delle procedure per le selezioni di cui all'art. 15 lett. B.

Gli artt. 16, 17, 18 del contratto integrativo 5.4.2000 definiscono i criteri generali per il passaggio dei dipendenti da una posizione economica all'altra all'interno dell'area; il protocollo d'intesa n. 5 allegato al contratto integrativo prevede che "le parti si impegnano a definire entro trenta giorni dalla firma del contratto integrativo le procedure di svolgimento del corso concorso previsto dall'art. 15 lett. A del CCNL con riferimento al personale inquadrato nella posizione economica dell'area inferiore ricompresa nella stessa figura professionale della posizione iniziale dell'area immediatamente superiore"; formulazione che implica evidentemente ed esclusivamente un obbligo reciproco delle parti stipulanti.

E' pur vero che, secondo il protocollo d'intesa n. 2 "le parti, premesso ......omissis.....concordano che l'Amministrazione procederà..." a coprire i posti vacanti (delle posizioni C 3), a promuovere l'adozione di D.P.C.M. per l'aumento dei contingenti nei vari settori, a promuovere l'adozione, da parte delle altre autorità governative, dei provvedimenti necessari per il passaggio tra aree.

Tuttavia se, come pare, l'impegno "a coprire i posti vacanti" non comporta alcun diritto a favore dei lavoratori - ma solo eventualmente l'interesse a che le procedure vengano avviate e, di contro, l'interesse della Pubblica Amministrazione a che tutti i posti vacanti vengano effettivamente coperti - non si comprende come tale diritto possa derivare dalle altre previsioni normative tutte di carattere, evidentemente, programmatico.

Va in effetti osservato che nello stesso allegato 2 l'impegno della amministrazione riguarda la copertura di tutti i posti vacanti delle posizioni C (a "scalare", per cui, mantenuto l'impegno alla copertura dei posti C3 si liberano ovviamente i posti immediatamente inferiori e cosi si potrà successivamente procedere alla copertura delle posizioni C2 e C1 e cosi via), ma riguarda anche, sullo stesso piano contrattuale, il promuovere "l'adozione del D.P.C.M. di cui all'art. 6 comma 2 D.Lgs. n. 29 del 1993" (che ovviamente non dipendeva solo dalla Amministrazione contraente) ed a promuovere l'adozione "da parte di altre autorità governative" di tutti i provvedimenti necessari per i passaggi tra aree nell'ambito del programma di riqualificazione.

Ne discende quindi la natura programmatica di tali impegni, come la loro posizione nell'ottica dell'interesse della Pubblica Amministrazione, non già ai fini della costituzione di diritti soggettivi dei singoli lavoratori ad accedere alle aree ovvero alle posizioni immediatamente superiori a quelle possedute.

Dalla disposizione dell'art. 15 del CCNL, anche se coordinata con il successivo accordo integrativo ed annessi protocolli d'intesa, parrebbe dunque discendere non già - come rivendicato dai ricorrenti - il "diritto" fondante la pretesa risarcitoria oggetto di causa, bensì il mero interesse a che le procedure vengano espletate e, di contro, l'interesse, per il buon andamento della pubblica amministrazione, a che i posti vacanti siano coperti; non solo, ma, eventualmente, il diritto delle parti sociali a veder rispettati - dalle rispettive controparti cofirmatarie - gli impegni contrattuali.

Si può osservare infatti che le norme sulla progressione in carriera, in quanto poste nell'interesse pubblico, disciplinano interessi legittimi e che quindi non sarebbe ravvisabile una condotta colposa originante diritto a risarcimento di un danno individuale per la mancata attuazione di una condotta della P.A. che ha come fine il pubblico servizio e non l'incremento meramente patrimoniale di singoli dipendenti.

2) Comportamento colposo del datore

Anche ipotizzando la sussistenza di un diritto soggettivo nei lavoratori ricorrenti, occorre valutare se vi è stato un comportamento colpevolmente omissivo o inerte della Amministrazione che abbia cagionato ai medesimi un danno da perdita di chance.

Successivamente all'aprile 2000 (momento a quo per individuare eventualmente, in base a quanto sopra, il sorgere dell'obbligo della Amministrazione), sono state attivate le procedure di selezione professionale interne alle aree C, B ed A e le procedure di corso-concorso per il passaggio dall'area funzionale B alla posizione economica C1 e dall'area A alla posizione economica B1.

Gli avvisi relativi a dette procedure sono stati pubblicati sui bollettini ufficiali del Ministero della Giustizia n. 3 del 15 febbraio 2001, n. 6 del 31 marzo 2001 e n. 10 del 31 maggio 2001.

In alcuni casi venivano pubblicate le graduatorie e convocati i partecipanti per avviare i primi moduli di lezione.

Venivano peraltro proposti numerosi ricorsi in sede cautelare, da parte di altri dipendenti esclusi dalle procedure e l'autorità giudiziaria ha disposto, con plurime decisioni, in alcuni casi la sospensione dei percorsi formativi, in altri l'ammissione dei ricorrenti con riserva.

In data 10.10.2002, poi, il Tribunale di Lamezia Terme riteneva illegittimi - e conseguentemente dichiarava nulli - sia l'avviso di selezione del Ministero per il passaggio alla figura professionale di direttore di cancelleria, posizione economica C3, sia i criteri generali per le selezioni contenuti nell'accordo del 5.4.2000 citato in precedenza, nonché le disposizioni in tema di passaggi interni dettate dall'art. 15 del CCNL 16.2.1999.

In altre pronunce si è osservato al riguardo che "seppure possa essere ritenuto anomalo un provvedimento che abbia inciso sulla sfera giuridica di soggetti estranei a quello specifico processo senza che sia stato integrato il contraddittorio con gli stessi, non può essere posto in dubbio che la pronuncia con la quale sono stati annullati i criteri generali validi per tutte le procedure selettive possa avere avuto riflessi negativi su tutte le procedure concorsuali" (Trib. Roma n. 16918 del 28.10.2008).

Il 12.6.2003 veniva sottoscritto il CCNL del comparto Ministeri per il quadriennio normativo 2002-2005 e biennio economico 2002-2003, nel quale si confermava il sistema di classificazione introdotto dal precedente contratto del 1999, si ribadiva la necessità di valorizzare alcuni principi in esso già affermati quali le garanzie di un adeguato ed equilibrato accesso dall'esterno nonché la valutazione ponderata dei titoli e l'esplicito riconoscimento, nelle progressioni verticali, della prevalenza del personale proveniente dalle posizioni economiche immediatamente inferiori; le parti infine si impegnavano ad assumere, ciascuna per la propria autonomia, "ogni utile iniziativa finalizzata alla rapida applicazione degli stessi".

Alla luce dell'esigenza di dar seguito alle procedure di riqualificazione in ragione delle pronunce giurisdizionali che avevano portato il blocco di alcune di dette procedure (a quella del Tribunale di Lamezia Terme ne erano seguite altre di identico tenore), l'Amministrazione convocava le sigle sindacali sottoscrittrici del CCNL del 12.6.2003 aprendo cosi una nuova fase di contrattazione integrativa, culminata con la sottoscrizione degli accordi del 14 e del 29 ottobre 2003 (con i quali si garantiva un adeguato accesso dall'esterno e si riconosceva in ogni caso la prevalenza della posizione economica di provenienza, nonché si specificava e si concretizzava la prova finale sulle materie oggetto dei corsi, si aumentava del 100% il numero dei posti disponibili ecc...).

L'Amministrazione, successivamente, diramava i criteri applicativi degli accordi sottoscritti ed invitava (con nota del 28.11.2003) i dipendenti ad esercitare l'opzione qualora avessero presentato più domande.

In effetti, sul bollettino ufficiale del Ministero del 31 marzo 2004 veniva pubblicata una nuova graduatoria per l'ammissione alla posizione economica C2 - figura ufficiale giudiziario - per il distretto di Roma.

Tuttavia, numerosi dipendenti adivano il Giudice Amministrativo ed il TAR del Lazio, con ordinanza del 16.3 2004, sospendeva la procedura selettiva per l'accesso a 477 posti di direttore di cancelleria, ordinanza confermata con la sentenza del 14 luglio 2004 che dichiarava nulli i bandi di selezione e gli atti conseguenti. Nelle more, analoghe pronunce del Giudice Amministrativo sospendevano le procedure di riqualificazione per altre figure professionali, tra cui quella per cancelliere C2, per ufficiale giudiziario C2 (TAR Lazio ordinanza 2.2.2005).

Il Consiglio di Stato adito in impugnazione dalla Amministrazione, riformava la decisione del TAR relativa al percorso per direttore di cancellerìa, accogliendo l'appello del Ministero e dichiarando il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo: la sentenza veniva depositata il 20 novembre 2006.

Il 9 novembre 2006 veniva sottoscritto un nuovo protocollo d'intesa tra le parti, al fine di procedere nella riqualificazione del personale.

Da quanto sommariamente esposto non pare si possa qualificare omissiva la condotta dell'Amministrazione con riferimento all'obbligo di attuare le procedure di riqualificazione del personale e non si può configurare, nel tempo trascorso senza la conclusione delle procedure già previste nel CCNL del 1999, una condotta inerte o negligente della Amministrazione.

Le numerose interruzioni - con conseguenti necessarie consultazioni tra le parti al fine di rideterminare i criteri di ammissione alle procedure - sono state originate anche ed in gran parte dai provvedimenti dell'Autorità Giudiziaria, provvedimenti ai quali il Ministero non poteva, ovviamente, non ottemperare.

Né si può affermare che il Ministero doveva attivarsi per definire nuovi criteri non viziati in alcun modo affinché essi non potessero essere nuovamente censurati dall'Autorità Giudiziaria.

Non si può, in buona sostanza (Tribunale di Roma n. 16918) individuare una eventuale responsabilità del Ministero per non aver predisposto criteri atti a resistere a qualunque tipo di impugnazione giurisdizionale e ciò anche per la evidente considerazione per cui le procedure selettive sono il frutto di previsioni contrattuali, come tali non imputabili unicamente alla parte datoriale e non potendosi ritenere - in assenza di allegazioni e prove sul punto - che la condotta dell'Amministrazione si sia concretizzata nell'esprimere volutamente criteri illegittimi al fine di provocare l'intervento dell'Autorità Giudiziaria ed il conseguente blocco delle procedure. In conclusione, fino a tutto il 2006 non emerge un colpevole ritardo della Amministrazione, come tale legittimante, in astratto, una richiesta di risarcimento di danno.

Ad analoghe conclusioni si giunge anche quanto al periodo successivo all'accordo del 9.11.2006, nel quale le parti prendono atto della necessità di procedere ad una riorganizzazione del personale dell'amministrazione, che occorre a tal fine tener conto anche dell'organizzazione degli uffici e delle esigenze dei lavoratori della giustizia, che l'attuale blocco delle assunzioni non consente di ricorrere in tempi brevi ad assunzioni dall'esterno, che non sono state realizzate le procedure di riqualificazione dell'amministrazione giudiziaria, che quindi "è necessario attivare procedure di progressione semplificate ed accelerate, che coinvolgano tutto il personale dell'amministrazione giudiziaria finalizzate al progetto di riforma dell'organizzazione del lavoro attraverso l'utilizzo congiunto e contestuale degli strumenti legislativo e contrattuale".

Conseguentemente a tali premesse, l'Amministrazione si impegnava a presentare un disegno di legge volto a rideterminare le dotazioni organiche in modo conferente alla progressione professionale del personale della giustizia, a reperire le risorse necessarie alla copertura finanziaria del passaggio del personale tra le aree, alla possibilità di utilizzare i tirocinanti nell'ufficio per il processo, ad apportare modifiche normative per migliorare l'efficienza del servizio ad es. in materia di notifiche, di esecuzione.

Le parti dichiaravano poi di "proseguire il tavolo negoziale" volto a definire i criteri per la progressione del personale, con individuazione di criteri oggettivi (titolo di studio, esperienza professionale), ridefinire le mansioni di ciascuna posizione professionale anche in relazione all'istituendo ufficio per il processo, verificare la possibilità dell'utilizzo dei fondi del F.U.A. e monitorare periodicamente il processo legislativo ed organizzativo attivato. E allora, nulla di collegabile a quanto concordato nel 1999 e nell'aprile 2000, trattandosi di accordi che hanno segnato un punto fermo e dato avvio ad una fase in tutto nuova, con diversi obiettivi e con diversi impegni delle parti stesse" (così testualmente sentenza Tribunale di Firenze del 12.7.11 resa nel procedimento n. 1523 / 2010 estensore Santoni Rugiu, conf. sentenze Tribunale di Firenze del 25.3.11 proced. N. 748/10, 25.3.11 proced. 764710, 8.4.11 proced. 3822/10).

3) Danno.

In ogni caso non ci sarebbero i presupposti per l'invocato risarcimento.

Va ricordato infatti che la cosiddetta "perdita di chance", fatta valere dalla ricorrente, rappresenta un'ipotesi di danno, di costruzione dottrinaria e giurisprudenziale, concepita per il caso d'illegittima esclusione di un soggetto dalla partecipazione ad un concorso. Essa è costituita dalla sottrazione della possibilità di conseguire un risultato utile (chance) e configura una lesione del diritto all'integrità del proprio patrimonio, la cui risarcibilità consegue al verificarsi della perdita di possibilità attuale, non d'un futuro risultato utile. Hanno poi precisato le Sezioni Unite della Suprema Corte che "risarcimento di una legittima aspettativa non significa affermare la risarcibilità di una posizione soggettiva di minore consistenza rispetto al diritto soggettivo, bensì la risarcibilità del danno futuro: la c.d. perdita di una "chance"come perdita di una possibilità attuale, come lesione di un diritto e non di una mera aspettativa di fatto" Cass. sez. un., 5 marzo 1993, n. 2667.

Così delimitata, la nozione è riconducibile al concetto di danno emergente di cui all'art. 1223 c.c., per il quale si pongono in concreto due questioni di rilievo probatorio: da un lato, l'accertamento d'un sicuro nesso causale tra la perdita dell'occasione favorevole e l'esclusione o comunque l'inadempienza del datore di lavoro; dall'altro, il lamentato pregiudizio e la quantificazione di un danno i cui presupposti siano stati correttamente allegati cfr. Cass., sez. lav., 10 novembre 1998, n. 11340.

Quando si lamenti - come nel caso in esame - che il pregiudizio risarcibile sia conseguenza della mancata indizione del concorso, la chance è la "probabilità di conseguire la promozione in conseguenza della partecipazione al concorso" Cass., sez. lav., 18 gennaio 2006, n. 852.. Si richiede dunque un "calcolo delle probabilità" sulla base degli elementi che il lavoratore abbia dedotto.

Ora l'esistenza di tale chance in capo alla ricorrente è del tutto indimostrata.
Non può ritenersi, infatti che la chance si fondi sul mero posizionamento in graduatoria nella procedura di selezione interrotta.

Tale selezione, infatti, come ribadito da tutti i giudici che si sono pronunciati sull'argomento, era affetta da numerose cause di invalidità a partire dalla conclamata illegittimità (addirittura per violazione di norme costituzionali) delle previsioni contrattuali, di talchè rispetto a tale procedura la ricorrente non ha mai acquisito alcuna chance non potendo questa radicarsi su atti nulli.

Rispetto poi alle ulteriori e possibili selezioni non vi sono elementi concreti per ritenere che la ricorrente nell'ordine a) avrebbe partecipato; b) avrebbe avuto chance di superamento della selezione stessa.

La natura della controversia e l'esistenza di pronunce di merito di senso difforme induce alla integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni altra istanza disattesa o assorbita, così dispone:

Respinge il ricorso e compensa le spese.

Sentenza resa ex articolo 429 c.p.c., pubblicata mediante lettura in udienza ed allegazione al verbale.

Così deciso in Firenze, il 30 gennaio 2013.

Depositata in Cancelleria il 30 gennaio 2013.