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Calcolo errato maternità anticipata ed altre indennità

Tribunale di Milano sentenza del 14 marzo 2013
OMISSIS
Svolgimento del processo - Motivi della decisione

Con ricorso al Tribunale di Milano, quale Giudice del Lavoro, depositato in data 30/10/2012, MA.MA.GI. ha convenuto in giudizio CO.SO.SO.CO.SO.ON. per la condanna della convenuta a corrisponderle la somma di Euro 5496,09; con vittoria di spese da distrarsi in favore del procuratore antistatario.

Si è costituita in giudizio CO.SO.SO.CO.SO.ON. contestando in fatto e in diritto l'avversario ricorso e chiedendo, in via riconvenzionale, la condanna della ricorrente alla restituzione della somma di Euro 2114,53 indebitamente percepita; con vittoria di spese.

Il ricorso, nei limiti e per i motivi di seguito esposti, è fondato, laddove va respinta la domanda riconvenzionale.

MA.MA.GI., nel proprio ricorso, ha dedotto che: in data 25 agosto 2005 veniva assunta da EK.PO. con contratto a tempo indeterminato e qualifica di addetta all'assistenza anziani, inquadrata da ultimo nel livello C1 C.C.N.L. sociali;

lavorava presso la RS. An.Si. in Trezzo sull'Adda;

in particolare si occupava di assistenza agli anziani lavorando dal lunedì alla domenica su turni;

nel periodo 20 luglio-30 settembre 2008 assentava per malattia/infortunio e dall'1 ottobre 2008 entrava in maternità anticipata rientrando al lavoro in data 1 gennaio 2009; il rapporto cessava per dimissioni in data 15 maggio 2011; il datore di lavoro, in data 11 ottobre 2011, si fondeva per incorporazione in CO.SO.SO.CO.SO.ON.;

Nel presente giudizio ricorrente si duole dell'errato calcolo da parte del datore di lavoro (in relazione alle previsioni e i criteri di cui al CCNL di settore) della indennità per i periodi di malattia, infortunio nonché maternità nel corso del rapporto.

Preliminarmente va valutata l'eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata da CO.SO.SO.CO.SO.ON. nella propria memoria difensiva.

L'assunto della società si fonda sulla considerazione che, pacifica la circostanza che la ricorrente aveva lavorato alle dipendenze della sola EK.PO. nonché la circostanza che il suo rapporto di lavoro cessava in data 15 maggio 2011 laddove l'atto di fusione per incorporazione di EK.PO. in CO.SO.SO.CO.SO. ONLUS è del successivo 2 novembre 2011, a mente dell'articolo 2112 c.c. non sussisterebbe nessuna responsabilità, proprio in quanto il cessionario risponde unicamente dei debiti ove il rapporto di lavoro sia ancora in corso al momento del trasferimento d'azienda ovvero per debiti risultanti dai libri contabili. La tesi di parte convenuta non è fondata.

L'articolo 2112 disciplina una particolare fattispecie (evidentemente volta a tutelare la posizione del lavoratore) nei limiti in cui avvenga un trasferimento d'azienda e ci si debba quindi porre il problema delle sorti del rapporto di lavoro dei dipendenti del cedente; in tal caso la norma è esplicita nel riconoscere l'automatismo del passaggio del lavoratore in capo al cessionario e disciplina altresì le sorti degli eventuali crediti del lavoratore stesso prevedendo la solidarietà tra cedente e cessionario.

Questo spiega la ragione per cui l'articolo in commento individua anche la fusione quale fattispecie in presenza della quale trovi pur sempre applicazione la norma in tema di trasferimento d'azienda e ciò al chiaro fine di evitare che la veste giuridica del passaggio di un'azienda possa in qualche modo rappresentare uno strumento per un trattamento deteriore dei lavoratori coinvolti in tale operazione commerciale.

Ben altra tematica, tuttavia, è quella dedotta nel presente giudizio.

La ricorrente difatti non ha nemmeno invocato nel proprio ricorso le conseguenze di cui all'articolo 2112 c.c. proprio in quanto, essendo il suo rapporto di lavoro cessato prima dell'operazione di fusione di EK.PO. in CO.SO.SO.CO.SO.ON., non vanta alcun diritto (né lo invoca nel presente giudizio) alla prosecuzione del rapporto nei confronti della convenuta.

Come correttamente evidenziato dalla parte ricorrente nella propria memoria difensiva in replica alla domanda riconvenzionale della convenuta, la fattispecie in causa è disciplinata dall'articolo 2504 bis c.c. il quale, in tema di fusione, espressamente prevede che la società risultante dalla fusione stessa assuma i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione.

Pertanto correttamente MA.MA.GI. ha convenuto in giudizio CO.SO.SO.CO.SO.ON. in quanto tale società rappresenta oggi il soggetto giuridico che, senza soluzione di continuità, ha assunto le posizioni di obblighi e diritti precedentemente in capo a EK.PO..

Nel merito della vicenda, l'assunto in diritto sostenuto dalla parte ricorrente non è oggetto di contestazione ma, al contrario, espressamente condiviso dalla convenuta.

Ci si riferisce in particolare alla circostanza che, a mente degli articoli 70 e 71 C.C.N.L. cooperative sociali applicabile al rapporto, è prevista l'integrazione al 100 per cento dell'indennità di malattia e all'80 per cento dell'indennità di maternità obbligatoria a carico del datore di lavoro.

CO.SO.SO.CO.SO.ON. tuttavia ha innanzitutto contestato le voci retributive richieste dalla lavoratrice nei propri conteggi (rilevando che dall'atto introduttivo emergerebbe che le richieste sarebbero limitate alle differenze sulle indennità di malattia e di maternità salvo poi non emergere chiaramente la circostanza dalla lettura dei conteggi dai quali la richiesta sembrerebbe estesa anche ad altre voci quali ferie, festività, lavoro notturno).

In ogni caso la convenuta (e su tale circostanza ha spiegato domanda riconvenzionale) ha evidenziato che non solo la ricorrente era stata sempre retribuita ma aveva percepito anche somme maggiori e ciò in quanto l'imponibile sul quale avrebbe dovuto essere calcolata l'indennità di maternità (ovvero la busta paga di luglio 2008) avrebbe dovuto comportare un indennizzo giornaliero dell'Inps di Euro 33,35 contro gli Euro 35,559 al contrario corrisposti, risultando pertanto un credito della società nei confronti della lavoratrice (in questa sede richiesto) di Euro 2114,53.

Ora, va innanzitutto disattesa la tesi di parte convenuta.

A prescindere dalla titolarità in capo al datore di lavoro del diritto a richiedere l'eventuale somma corrisposta in eccesso rispetto alle indennità in esame (giacché pacifico che il datore di lavoro si limita ad anticipare somme rispetto le quali debitore sostanziale è Inps), l'articolo 23 del decreto legislativo n. 151 del 26 marzo 2001, fornisce la disciplina di dettaglio relativamente al calcolo dell'indennità dovuta alla lavoratrice per il periodo del congedo di maternità; in particolare la retribuzione parametro è la cosiddetta retribuzione media globale giornaliera del periodo di paga quadrisettimanale o mensile scaduto ed immediatamente precedente a quello nel corso del quale ha avuto inizio il congedo di maternità (così comma 1) aumentato del rateo giornaliero relativo alla gratifica natalizia o alla 13a mensilità e agli altri premi o mensilità o trattamenti accessori eventualmente erogati alla lavoratrice (così comma 2), con una disposizione di chiusura secondo cui concorrono a formare la retribuzione gli stessi elementi che vengono considerati agli effetti della determinazione della prestazioni dell'assicurazione obbligatoria per l'indennità economiche di malattia.

Per ciò solo l'assunto di CO.SO.SO.CO.SO.ON. (che pretenderebbe al contrario di assumere quale parametro giornaliero la sola retribuzione della ricorrente del mese precedente il congedo senza integrarla con gli ulteriori elementi retributivi sopra richiamati) è privo di fondamento e pertanto la domanda riconvenzionale va respinta.

Va tuttavia detto che vi è un profilo di censura sollevato in memoria dalla parte convenuta senza dubbio condivisibile.

Difatti tutto il ricorso introduttivo del presente giudizio (come già sopra accennato) - fonda le ragioni di doglianza della parte ricorrente con esclusivo riferimento al mancato riconoscimento del trattamento di malattia, infortunio e maternità (anticipata, obbligatoria e facoltativa) come reso evidente sia dalle allegazioni in fatto che dalle deduzioni in diritto.

Non a caso, nel ricorso, la parte ricorrente individua specificamente anche i relativi periodi durante i quali la retribuzione corrisposta non sarebbe stata correttamente integrata dal datore di lavoro secondo quanto previsto dal C.C.N.L. di settore (confronta ricorso, pag. 4).

Ciò nonostante i conteggi di parte (allegati allo stesso ricorso) sembrano (la circostanza non può che essere posta in termini dubitativi in difetto di allegazioni specifiche) censurare il trattamento economico percepito dalla ricorrente con decorrenza dalla mensilità di dicembre 2007 anche con riferimento a periodi del tutto estranei da quelli in cui la lavoratrice stessa era assente per malattia, infortunio o maternità e sembrano in realtà censurare anche il calcolo relativo a straordinari, indennità ulteriori e festività.

Sotto tale profilo non si può che convenire con CO.SO.SO.CO.SO.ON. circa la assoluta mancanza di elemento che possa in qualche modo fondare tali conteggi.

Pertanto il ricorso va accolto limitatamente al diritto della ricorrente alle differenze retributive maturate nei periodi di malattia, infortunio, maternità anticipata ed obbligatoria risultanti dalle busta paga e sulla base dei conteggi di parte ricorrente.

A tale proposito gli stessi sono stati correttamente effettuati avendo avuto parte ricorrente la cura di calcolare l'indennità dovuta sulla base dei sopra richiamati parametri e aumentando figurativamente la stessa con l'incidenza della contribuzione.

Parte convenuta (salvo quanto già si è detto circa la corretta censura relativamente ulteriori differenze non meglio dedotte in ricorso) non ha contestato tale criterio e tantomeno i relativi conteggi.

Pertanto la ricorrente ha diritto a percepire gli importi di seguito indicati.

1) Per il periodo di maternità anticipata e poi obbligatoria e da ultimo facoltativa (che abbraccia il periodo 1/10/2008-30/11/2009) la somma complessiva di Euro 1059,98 (ovvero la somma che nei conteggi di parte vengono esposti mese per mese nel periodo in esame).

2) Nel ricorso parte ricorrente espone anche differenze retributive (lo si ripete, nei limiti di cui al presente accertamento) anche per quanto concerne le mensilità di gennaio, febbraio, marzo, maggio, giugno 2008 nonché novembre 2010 a titolo di malattia-infortunio.

Per le stesse ragioni relative alla mancata contestazione di parte convenuta quest'ultima va condannata a corrispondere a tale titolo alla ricorrente la somma complessiva di Euro 1.158,68 (ovvero la somma che nei conteggi di parte vengono esposti mese per mese nel periodo in esame).

3) per quanto concerne il periodo di malattia dal 20.7. 2008 al 30/9/2008 parte ricorrente ha diritto a percepire la somma di Euro 809,26.

Deve invece escludersi alcun diritto a differenze retributive per il periodo dal 1/12/2009 (allorquando la ricorrente rientrava al lavoro dopo la maternità) rispetto al quale non sono indicati nemmeno in ricorso periodi di malattia o infortunio (quantomeno dalle buste paga) ma solo il godimento da parte della ricorrente del periodo di allattamento, rispetto al quale tuttavia non è dato comprendere se lo stesso sia imputato dalla parte quale malattia (ma a tale proposito difetta alcuna specifica argomentazione nel ricorso) e pertanto le differenze esposte in tal senso dalla parte ricorrente non possono trovare accoglimento.

Su tutti gli importi sottoindicati vanno ulteriormente calcolati interessi e rivalutazione dalle singole scadenze al saldo effettivo.

Le spese di lite v seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo in favore del procuratore antistatario.

Sentenza esecutiva.

P.Q.M.

in parziale accoglimento del ricorso,

condanna CO.SO.SO.CO.SO.ON. a corrispondere a MA.MA.GI. i seguenti importi:

1) per il periodo di maternità anticipata, obbligatoria e da ultimo facoltativa (1/10/2008-30/11/2009) la somma complessiva di Euro 1059,98;

2) per differenze retributive su malattia-infortunio relative alle mensilità di gennaio, febbraio, marzo, maggio, giugno 2008 nonché novembre 2010 la somma complessiva di Euro 1.158,68;

3) per il periodo di malattia dal 20.7. 2008 al 30/9/2008 la complessiva somma di Euro 809,26,

il tutto oltre interessi e rivalutazione dalle singole scadenze al saldo effettivo;

respinge per il resto il ricorso nonché la domanda riconvenzionale della convenuta;

condanna parte convenuta a rimborsare all'Avv.to An.Ba. che le ha anticipate le spese di lite che liquida in complessivi Euro 1500,00 oltre accessori;

riserva il termine di giorni 15 per il deposito delle motivazioni della sentenza.

Sentenza esecutiva.

Così deciso in Milano il 14 marzo 2013.

Depositato in Cancelleria il 14 marzo 2013.