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Le dimensioni dell' impresa, ai fini dell'applicazione della tutela reale o della tutela obbligatoria, devono essere provati dal datore di lavoro - Cass. sent. n. 10445 del 06.05.2009l

Svolgimento del processo

A.G. impugnava dinanzi al giudice del lavoro di Rieti il licenziamento irrogatogli dall'Istituto di vigilanza notturna e diurna M. di (OMISSIS) di F.I., del quale era stato dipendente con mansioni di guardia giurata, chiedendo in via cautelare la reintegra nel posto di lavoro. Concesso detto provvedimento e promosso dal lavoratore il giudizio di merito, in contraddittorio con il datore di lavoro, il Tribunale del lavoro annullava il licenziamento per insussistenza della giusta causa e condannava l'Istituto alla riassunzione ovvero al risarcimento del danno nella misura di sei mensilità dell'ultima retribuzione.

L' A. proponeva appello in punto di mancata applicazione della richiesta tutela reale.

Con sentenza 30.12.04 - 8.2.06 la Corte di appello di Roma rigettava l'appello rilevando che il lavoratore appellante avrebbe dovuto provare il requisito dimensionale, trattandosi di fatto costitutivo della domanda. In ogni caso parte ricorrente non aveva mai indicato che il datore occupasse un numero di dipendenti tale da consentire la tutela reale, di modo che neppure poteva ritenersi che la circostanza potesse darsi per accertata per mancata contestazione di parte convenuta alla costituzione in giudizio.

Proponeva ricorso l' A. chiedendo la cassazione della sentenza con due motivi: a) violazione dell'art. 18 dello statuto dei lavoratori, della L. n. 604 del 1966, artt. 5 e 8, e degli artt. 1218 e 2697 c.c., per avere la Corte di merito assegnato al lavoratore l'onere probatorio del requisito dimensionale; b) violazione degli artt. 115 - 116 c.p.c., e carenza di motivazione per avere il giudice di merito omesso di considerare che il numero dei dipendenti (superiore a 15) risultava dalla visura di iscrizione del datore alla locale Camera di commercio.

Non svolgeva attività difensiva l'Istituto intimato.

Ravvisandone i presupposti, il Procuratore generale ha chiesto che il ricorso fosse trattato in camera di consiglio ex art. 375 c.p.c., e ha presentato le conclusioni indicate in epigrafe.

Il ricorso è stato trattato in data odierna, previa comunicazione delle conclusioni e dell'avviso di convocazione al ricorrente, il quale ha prodotto memoria.

Motivi della decisione

Il ricorso è fondato.

Le Sezioni unite di questa Corte hanno affermato che "in tema di riparto dell'onere probatorio in ordine ai presupposti di applicazione della tutela reale o obbligatoria al licenziamento di cui sia accertata l'invalidità fatti costitutivi del diritto soggettivo del lavoratore a riprendere l'attività e, sul piano processuale, dell'azione di impugnazione del licenziamento sono esclusivamente l'esistenza del rapporto di lavoro subordinato e l'illegittimità dell'atto espulsivo, mentre le dimensioni dell'impresa, inferiori ai limiti stabiliti dalla L. n. 300 del 1970, art. 18, costituiscono, insieme al giustificato motivo del licenziamento, fatti impeditivi del suddetto diritto soggettivo del lavoratore e devono, perciò, essere provati dal datore di lavoro. Con l'assolvimento di quest'onere probatorio il datore dimostra - ai sensi della disposizione generale di cui all'art. 1218 c.c. - che l'inadempimento degli obblighi derivatigli dal contratto di lavoro non è a lui imputabile e che, comunque, il diritto del lavoratore a riprendere il suo posto non sussiste, con conseguente necessità di ridurre il rimedio esercitato dal lavoratore al risarcimento pecuniario. L'individuazione di siffatto onere probatorio a carico del datore di lavoro persegue, inoltre, la finalità di non rendere troppo difficile l'esercizio del diritto del lavoratore, il quale, a differenza del datore di lavoro, è privo della disponibilità dei fatti idonei a provare il numero dei lavoratori occupati nell'impresa" (sentenza 10.1.06 n. 141).

Non essendosi il giudice di merito adeguato a questo principio, deve essere ritenuto fondato il primo motivo di ricorso, con assorbimento del secondo. Accolto in tali limiti il ricorso, deve essere cassata l'impugnata sentenza e la causa deve essere rimessa al giudice indicato in dispositivo per un nuovo esame alla luce del sopra indicato principio di diritto.

Il giudice del rinvio provvederà anche alle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso e, cassata l'impugnata sentenza, rinvia alla Corte d'appello di Roma in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 23 marzo 2009.

Depositato in Cancelleria il 6 maggio 2009

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