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Esclusione da graduatoria - danno e periculum in mora - Tribunale di Milano, sez. lavoro, ordinanza del 04.03.2011

Svolgimento del processo

Con l'atto introduttivo del presente giudizio il ricorrente, cittadino statunitense, ha chiesto l'accertamento della natura discriminatoria del provvedimento del 19 ottobre 2010 con il quale il dirigente scolastico competente ha decretato l'esclusione del ricorrente dalla graduatoria 3^ fascia Docenti CL. c. 031 per il difetto del requisito della cittadinanza italiana in capo al lavoratore.

In particolare, C.C.A. ha domandato al Giudice adito di ordinare alla P.A. di adottare ogni provvedimento utile a rimuovere gli effetti della discriminazione mediante il reinserimento del medesimo nella graduatoria e, conseguentemente, l'esecuzione dei contratti a tempo determinato stipulati (antecedentemente alla sua estromissione dalla graduatoria) tra lo stesso e l'Istituto Tecnico per il Turismo AG e l'Istituto Tecnico Industriale I.T.S.O.S. AS, dai quali l'Amministrazione aveva reputato di recedere per la carenza del suddetto requisito della cittadinanza italiana.

Inoltre, la stessa parte ha chiesto l'accertamento del proprio diritto al risarcimento dei danni quantificati nelle mensilità dovute a far data dalla intervenuta interruzione del rapporto di lavoro all'effettiva reintegra.

Il MINISTERO DELL'ISTRUZIONE, DELL'UNIVERSITÀ E DELLA RICERCA, costituitosi in giudizio, ha contestato quanto affermato dal ricorrente, sostenendo che l'esclusione di questi dalle graduatorie sarebbe da ritenersi legittima in quanto fondata su disposizioni dell'ordinamento che prevedono il possesso della cittadinanza italiana per lo svolgimento di determinate attività (art. 51 Cost; art. 2 del d.p.r. 3/1957; art. 38 del d.lgs.165/2001; art. 70, comma 13, del d.lgs.165/2001; art. 3 del d.lgs. n. 215/2003; decreto ministeriale n. 56/09).

All'udienza, disposta l'integrazione del contraddittorio nei confronti dei soggetti terzi che, in quanto posizionati successivamente al ricorrente in graduatoria, avrebbero potuto subire un pregiudizio nella loro sfera soggettiva dall'accoglimento delle ragioni attoree, rilevato che nessuno degli stessi si è costituito, è stata dichiarata la loro contumacia.

Successivamente, assunte alcune informazioni dal ricorrente, ritenuta la causa matura per la decisione, le parti sono state invitate alla discussione e, al termine della stessa, il Giudice si è riservato.

Motivi della decisione

1. LA NORMATIVA IN MATERIA.

Preliminarmente, si può dar atto come, nella specie, sia pacifica la giurisdizione del Giudice Ordinario, essendo in contestazione il diritto all'assunzione del ricorrente al di fuori della procedura concorsuale, ai sensi dell'art. 63, comma primo, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165.

Poi, ai fini della decisione, è necessario premettere un breve excursus della legislazione che regola la fattispecie per cui è causa.

L'originaria normativa in materia che prevede il requisito della cittadinanza come presupposto necessario per l'accesso al pubblico impiego è, infatti, da coordinarsi sistematicamente con la legislazione successivamente intervenuta relativa alla disciplina della stessa ipotesi per i cittadini comunitari, prima, e per quelli extracomunitari, poi.

In particolare, giova, in proposito, rammentare che:

a) la previsione dell'art. 2 del d.p.r. n. 3 del 1957 secondo cui possono accedere agli impieghi civili dello Stato coloro che posseggono il requisito della cittadinanza italiana è stata integrata dall'art. 2 del d.p.r. n. 487 del 1994 in base al quale "tale requisito non è richiesto per i soggetti appartenenti alla Unione europea, fatte salve le eccezioni di cui al D.P.C.M. 7 febbraio 1994, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 15 febbraio 1994, serie generale n. 61";

b) poi, l'accesso ai pubblici impieghi da parte dei cittadini "comunitari" è, peraltro, stato ulteriormente disciplinato dal d.lgs. n. 165/2001 il cui art. 38 recita che "i cittadini degli Stati membri dell'Unione europea possono accedere ai posti di lavoro presso le amministrazioni pubbliche che non implicano esercizio diretto o indiretto di pubblici poteri, ovvero non attengono alla tutela dell'interesse nazionale. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, ai sensi dell'articolo 17 della legge 23 agosto 1988, n. 400, e successive modificazioni ed integrazioni, sono individuati i posti e le funzioni per i quali non può prescindersi dal possesso della cittadinanza italiana, nonché i requisiti indispensabili all'accesso dei cittadini di cui al comma 1".

La stessa normativa, all'art. 70, co. 13, stabilisce ancora che "in materia di reclutamento, le pubbliche amministrazioni applicano la disciplina prevista dal decreto del Presidente della Repubblica 9 maggio 1994, n. 487, e successive modificazioni ed integrazioni, per le parti non incompatibili con quanto previsto dagli articoli 35 e 36, salvo che la materia venga regolata, in coerenza con i principi ivi previsti, nell' ambito dei rispettivi ordinamenti".

c) per i cittadini "extracomunitari", è stato emanato, invece, il D.Lgs. 257-1998 n. 286 - Testo Unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione dello straniero - che sancisce all'art. 2 che "la Repubblica italiana, in attuazione della convenzione dell'OIL n. 143 del 24 giugno 1975, ratificata con legge 10 aprile 1981, n. 158, garantisce a tutti i lavoratori stranieri regolarmente soggiornanti nel suo territorio e alle loro famiglie parità di trattamento e piena uguaglianza di diritti rispetto ai lavoratori italiani", salvo, poi, però, all'art. 27 precisare che "rimangono ferme le disposizioni che prevedono il possesso della cittadinanza italiana per lo svolgimento di determinate attività";

d) la Direttiva n. 2003/109/CE del 25 novembre 2003 contenente le norme sul conferimento e sulla revoca dello status di soggiornante di lungo periodo concesso da uno Stato membro ai cittadini di paesi terzi legalmente soggiornanti nel suo territorio all'art. 11 - rubricato parità di trattamento - stabilisce, inoltre, che "il soggiornante di lungo periodo gode dello stesso trattamento dei cittadini nazionali per quanto riguarda: a) l'esercizio di un'attività lavorativa subordinata o autonoma, purché questa non implichi nemmeno in via occasionale la partecipazione all'esercizio di pubblici poteri, nonché le condizioni di assunzione e lavoro, ivi comprese quelle di licenziamento e di retribuzione" e che "gli Stati membri possono limitare il godimento degli stessi diritti riconosciuti ai cittadini nazionali come segue: a) possono fissare limitazioni all'accesso al lavoro subordinato o autonomo nei casi in cui la legislazione nazionale o la normativa comunitaria in vigore riservino dette attività ai cittadini dello Stato in questione, dell'UE o del SEE; b) possono esigere una prova del possesso delle adeguate conoscenze linguistiche per l'accesso all'istruzione e alla formazione";

e) la direttiva 2003/109/CE è stata, poi, attuata in Italia con il D.Lgs. 8-1-2007 n. 3 che all'art.12 prevede che "oltre a quanto previsto per lo straniero regolarmente soggiornante nel territorio dello Stato, il titolare del permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo può: .....b) svolgere nel territorio dello Stato ogni attività lavorativa subordinata o autonoma salvo quelle che la legge espressamente riserva al cittadino o vieta allo straniero";

f) infine, l'art. 2 del D.M. n. 56/2009 prevede che "per l'insegnamento di conversazione in lingua estera, che sia lingua ufficiale esclusivamente in Paesi non comunitari, sono ammessi aspiranti anche non in possesso della cittadinanza di uno degli Stati membri dell'Unione Europea, in deroga a quanto previsto dal successivo articolo 3. I predetti aspiranti sono, comunque, collocati in graduatoria in posizione subordinata agli eventuali aspiranti, in possesso del requisito della cittadinanza comunitaria".

2. RICOSTRUZIONE SISTEMATICA DELLA NORMATIVA.

Rinvenute le suddette norme per regolare la materia, occorre, a tal punto, procedere ad una loro lettura sistematica al fine di decidere il caso sottoposto a giudizio.

Si deve, infatti, evidenziare come la normativa in materia si sia progressivamente evoluta prevedendo dapprima la necessità del possesso della cittadinanza italiana per accedere al pubblico impiego (art. 2 del d.p.r. n. 3 del 1957), per poi consentirlo, a parità di termini anche ai lavoratori comunitari (dall'art. 2 del d.p.r. n. 487 del 1994, artt. 38 e 70, co. 13, del d.lgs. n. 165/2001) ed extracomunitari (art. 2 del D.Lgs. 25-7-1998 n. 286 e art. 12 del D.Lgs. 8-1-2007 n. 3), salvo che per "determinate attività" (art. 27 del D.Lgs. 25-7-1998 n. 286 e art. 12 del D.Lgs. 8-1-2007 n. 3).

Sicché, attualmente, per il menzionato quadro legislativo, vige nel nostro ordinamento, per quanto concerne l'accesso al lavoro pubblico, un principio di parità di trattamento tra lavoratori italiani e stranieri, salvo che per alcune attività, come ben chiarisce l'art. 27 del D.Lgs. 25-7-1998 n. 286 che stabilisce che "rimangono ferme le disposizioni che prevedono il possesso della cittadinanza italiana per lo svolgimento di determinate attività", dopo aver affermato all'art. 2 dello stesso decreto delegato la piena uguaglianza di diritti tra lo straniero regolarmente soggiornante in Italia e il lavoratore italiano.

Lo stesso principio è, poi, stato ribadito dall'art.12 del D.Lgs. n. 3 del 8-1-2007 che - nel recepire la direttiva 2003/109/CE - prevede che "il titolare del permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo può: .....b) svolgere nel territorio dello Stato ogni attività lavorativa subordinata o autonoma salvo quelle che la legge espressamente riserva al cittadino o vieta allo straniero";

Si deve, allora, a tal punto, verificare quali possano essere le attività riservabili al cittadino o vietabili allo straniero.

E, posto come il legislatore, con l'art.12 del D.Lgs. n. 3 del 8-1-2007, intendesse dar attuazione alla direttiva 2003/109/CE, si deve interpretare la previsione italiana alla luce di quella europea che statuisce, anche con riferimento alle condizioni di assunzione, che "il soggiornante di lungo periodo gode dello stesso trattamento dei cittadini nazionali per quanto riguarda: a) l'esercizio di un'attività lavorativa subordinata o autonoma, purché questa non implichi nemmeno in via occasionale la partecipazione all'esercizio di pubblici poteri".

Dunque, quelle "determinate attività" di cui all'art. 27, co. 3, del D.Lgs. 25-7-1998 n. 286, ossia quelle riservabili ai cittadini italiani ai sensi dell'art. 12 del D.Lgs. n. 3 del 2007 sono quelle che implicano anche in via occasionale la partecipazione all'esercizio di pubblici poteri e giova rilevare come una siffatta soluzione ermeneutica sia confortata dalla paritetica normazione dettata con riferimento ai cittadini comunitari dall'art. 38 del d.lgs. n. 165/2001 (per cui "i cittadini degli Stati membri dell'Unione europea possono accedere ai posti di lavoro presso le amministrazioni pubbliche che non implicano esercizio diretto o indiretto di pubblici poteri, ovvero non attengono alla tutela dell'interesse nazionale").

In senso conforme a una tale impostazione si è posta, del resto, la giurisprudenza della Corte di Giustizia (cfr. CGUE sentenza del 3 luglio 1986, Deborah Lawrie - Blum contro Land Baden - Wuerttemberg) e quella del Consiglio di Stato (cfr. sentenza, sez. II, 20 giugno 1990, n. 234), già in epoca anteriore alla direttiva 2003/109/CE.

Dunque, il requisito della cittadinanza italiana non deve ritenersi più necessario con riguardo a quelle attività il cui espletamento non comporta esercizio di pubblici poteri.

In altri termini, il porre requisito della cittadinanza per l'accesso al pubblico impiego può non assumere una valenza discriminatoria solo ove sia giustificato da finalità quali l'esercizio di pubblici poteri o da funzioni di interesse nazionale che, per contenuto ed effetti, possono essere svolte solo da chi abbia il possesso della nazionalità del Paese.

Viceversa, il requisito della cittadinanza assume valenza discriminatoria laddove previsto per attività che, sebbene pubbliche, non implicano l'esercizio di pubblici poteri, poiché per tali ipotesi l'accesso al pubblico impiego deve avvenire nel rispetto del principio della parità di trattamento tra cittadini italiani, comunitari ed extra comunitari.

3. PARITÀ DI TRATTAMENTO E ATTIVITÀ DI INSEGNAMENTO DELLA LINGUA INGLESE.

Venendo ora ad esaminare nello specifico, l'accesso all'insegnamento di lingua straniera, non pare che tale attività sia inquadrabile tra quelle che implicano l'esercizio di pubblici poteri nel senso esposto dalle menzionate norme di legge, come, peraltro, si desume dalla stessa analisi dell'art. 2 del D.M. n. 56/2009 (che stabilisce che "per l'insegnamento di conversazione in lingua estera, che sia lingua ufficiale esclusivamente in Paesi non comunitari, sono ammessi aspiranti anche non in possesso della cittadinanza di uno degli Stati membri dell'Unione Europea, in deroga a quanto previsto dal successivo articolo 3. I predetti aspiranti sono, comunque, collocati in graduatoria in posizione subordinata agli eventuali aspiranti, in possesso del requisito della cittadinanza comunitaria"), in base al quale sarebbe stata, da ultimo, predisposta la graduatoria per cui è causa.

Non si può, infatti, non mettere in luce come l'art. 2 del D.M. n. 56/2009 consenta l'accesso al ruolo, oltre che ai cittadini italiani, ai lavoratori comunitari e, sia pure in subordine, anche a quelli extracomunitari e occorre, a tal punto, osservare che se l'insegnamento fosse stato considerato dal DM n. 56/09 come una di quelle "determinate attività" concernenti "l'esercizio di pubblici poteri", l'accesso sarebbe stato, invece, riservato - in modo coerente alle esposte previsioni di legge - ai soli cittadini italiani, i soli legittimati per legge a tali facoltà.

La possibilità di accesso all'insegnamento prevista anche per i prestatori comunitari ed extracomunitari (sia pure in subordine ai primi) stabilita dal D.M. n. 56/2009, conferma, quindi, come evidentemente questo stesso regolamento non considerasse detta posizione pubblica come implicante l'esercizio di pubblici poteri.

In senso conforme a una tale impostazione ermeneutica si è, del resto, espresso anche il Consiglio di Stato che, in materia di insegnamento, ha evidenziato che "i posti che, pur dipendendo dallo Stato o enti pubblici, non implicano tuttavia alcuna partecipazione a compiti gestori di pubblici poteri, come quelli di insegnanti di scuole pubbliche, non si sottraggono all'applicazione dei principi del trattato sulla libertà di circolazione delle persone. Di conseguenza, la cittadinanza non può costituire requisito condizionante l'accesso all'insegnamento nelle scuole pubbliche, giacché l'attribuzione di poteri di carattere valutativo o disciplinare è strettamente funzionale dell'attività espletata, che non ha natura autoritativa" (cfr. Consiglio Stato sez. II, 20 giugno 1990, n. 234).

4. PRESUPPOSTI DEL RICORSO: FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA.

Una volta poste dette premesse, quanto al fumus boni iuris del provvedimento richiesto da parte attorea, ne deriva come l'attività di insegnamento non sia stata considerata concernente pubblici poteri (e riservabile ai cittadini italiani) neppure dal D.M. n. 56/59, cosicché anche laddove si volessero far valere una o più previsioni di detto decreto per opporsi all'accesso al ruolo di insegnante di lingua inglese del ricorrente non resterebbe che procedere alla loro disapplicazione, considerata la pacifica natura regolamentare delle stesse.

Peraltro, si osservi anche come il richiamo all'art. 2 di detto decreto appaia non del tutto pertinente per limitare per il ricorrente l'accesso all'insegnamento della lingua inglese, visto come detta previsione sia attinente all'Insegnamento di conversazione in lingua estera, che sia lingua ufficiale esclusivamente in Paesi non comunitari", mentre tale certamente non è l'inglese, che è lingua ufficiale in Inghilterra.

Perciò, l'esclusione del ricorrente dalle graduatorie per l'insegnamento della lingua inglese solo per la carenza del possesso da parti di questi della cittadinanza italiana o europea, per quanto si è argomentato, determina una ingiustificata discriminazione per nazionalità ai suoi danni, ossia una differenziazione di trattamento tra i lavoratori italiani ed extracomunitari ingiustificata, ai sensi dell'art. 43 del d.lgs n. 286/1998.

Inoltre, anche le ragioni addotte dalla parte attorea a sostegno del periculum in mora appaiono meritevoli di tutela ove si consideri che il ricorrente, a seguito della sua esclusione dalla graduatoria per cui è causa, ha cessato la propria attività lavorativa di supplente con gravi problemi per il proprio sostentamento (da gennaio 2011 non percepisce più alcuno stipendio e ha dichiarato di poter acquisire, in questo periodo, solo due contratti dai quali percepirà, non prima di giugno 2011, circa Euro 200/250 ciascuno: cfr. il verbale di causa del 1/3/2011).

Sempre ai fini del requisito dell'urgenza, si ponga pure in luce che come il mancato riconoscimento del diritto alla sottoscrizione dei contratti per cui ha proposto l'odierna azione ex art. 44 del D.Lgs. 25-7-1998 n. 286 gli determinerebbe la perdita dei punti necessari per l'utile collocazione nei successivi concorsi pubblici (cfr. il verbale di causa).

Vi sono entrambi i presupposti, pertanto, per la concessione del provvedimento di natura cautelare richiesto da parte attorea.

Da ultimo, alla stregua delle osservazioni che precedono, merita accoglimento, altresì, la richiesta di risarcimento del danno del ricorrente, da quantificarsi nella misura delle retribuzioni globali di fatto dovute dalla P.A. a far data dalla intervenuta cessazione del versamento dello stipendio (che C.C.A. ha affermato non essere più avvenuto da gennaio 2011) all'effettiva reintegra nel posto di lavoro o, in alternativa, alla scadenza dei rapporti a termine di cui si tratta (qualora la riammissione all'impiego non avvenga prima di tale data).

Le spese di lite, liquidate come da dispositivo tenuto conto della durata e della natura del procedimento, seguono la soccombenza e sono, pertanto, integralmente poste a carico della parte resistente.

P.Q.M.

In accoglimento del ricorso,

a) accerta la natura discriminatoria del provvedimento del 19 ottobre 2010, emanato dal dirigente scolastico Prof. Michele Del vecchio, di esclusione del ricorrente dalla graduatoria 3^ fascia Docenti Cl.c032 - conversazione in lingua inglese e di ogni atto conseguente, e in particolare del decreto 19 ottobre 2010 emanato da Agostino Miele e del decreto 20 ottobre 2010 emanato da Giacomo Merlo con i quali sono stati dichiarati cessati gli effetti dei contratti a tempo determinato stipulati tra il ricorrente e l'Istituto Tecnico per il Turismo Artemisia Gentileschi e l'Istituto Tecnico Industriale I.T.S.O.S. Albe Steiner;

b) accerta il diritto di C.C.A. al proprio inserimento nella graduatoria 3^ fascia Docenti Cl.c032 - conversazione in lingua inglese - e, conseguentemente, all'esecuzione dei contratti a tempo determinato stipulati tra il ricorrente e l'Istituto Tecnico per il Turismo AG e l'Istituto Tecnico Industriale I.T.S.O.S. AS;

c) condanna il MINISTERO DELL'ISTRUZIONE, DELL'UNIVERSITÀ E DELLA RICERCA al pagamento a favore del ricorrente delle retribuzioni globali di fatto allo stesso dovute a far data dalla intervenuta cessazione del versamento dello stipendio al medesimo fino all'effettiva reintegrazione nel posto di lavoro o alla scadenza dei rapporti a termine di cui si tratta;

d) condanna il MINISTERO DELL'ISTRUZIONE, DELL'UNIVERSITÀ E DELLA RICERCA a rimborsare al ricorrente le spese di lite che si liquidano in Euro 1.500, oltre accessori.

MANDA la cancelleria per le comunicazioni alle parti costituite.

Milano, lì 4.3.11