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Non esiste una presunzione assoluta di corrispondenza della retribuzione percepita dal lavoratore rispetto a quella risultante dai prospetti di paga - Trib. Lamezia Terme, sez. lavoro, sent. del 09.02.2010

Svolgimento del processo - Motivi della decisione

Con atto di ricorso, depositato in data 12.04.2006, la ricorrente in epigrafe ha dedotto:

che aveva lavorato alle dipendenze della Ma.Ma. s.a.s. di A.A.G. C. presso il punto vendita "T. B." dal luglio 2001 sino al 30.04.2005 sebbene assunta solo in data 15.11.2001;

che sebbene fosse stata assunta con contratto di lavoro parttime ed inquadrata nel 4° livello del CCNL di categoria, aveva di fatto sempre lavorato a tempo pieno per otto ore giornaliere;

che, a decorrere dal 16.02.2004, il rapporto di lavoro era stato trasformato da part-time in full-time;

che aveva svolto mansioni superiori riconducibili al 1° livello del CCNL settore commercio;

che aveva lavorato dalle ore 8,30-9,00 alle ore 13,00 e dalle ore 16,00 alle ore 20,00 dal lunedì al sabato eccetto il lunedì mattina e la domenica, compiendo quindi 44 ore di lavoro settimanale;

che aveva sempre ricevuto, a titolo di retribuzione, la somma di Euro 826,33 mensili;

che ha diritto al pagamento delle differenze retributive corrispondenti alle ore di lavoro effettivamente prestato, alle ore di lavoro straordinario svolto ed al livello superiore di inquadramento;

che non aveva percepito alcuna somma a titolo di 13ma, 14ma ed assegni nucleo familiare;

che accredita somme a titolo di ferie e riposi maturati e non goduti;

che non le è stata corrisposta la retribuzione per il mese di aprile 2005 né il TFR;

che, per le causali di cui sopra, accredita la somma di Euro 53.909,94, di cui Euro 3.026,33 a titolo di TFR.

Ciò premesso, ha chiesto accertarsi l'espletamento di mansioni superiori inquadrate nel 1° livello del CCNL di categoria, l'osservanza dell'orario di lavoro di cui in premessa e, per l'effetto, lo svolgimento di 44 ore di lavoro settimanale, con la conseguente condanna della società convenuta al pagamento della somma di Euro 53.909,94 a titolo di differenze retributive, lavoro straordinario, assegni familiari, festività, ferie e riposi, 13ma e 14ma mensilità, TFR, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria, nonché al pagamento di contributi assicurativi e previdenziali, il tutto con la vittoria delle spese di lite.

Si è costituita la Ma.Ma. s.a.s. di A.A.G. C. la quale ha riconosciuto lo svolgimento, da parte della ricorrente, di un'attività di lavoro full-time per l'intero periodo lavorativo, in relazione alla quale era stata retribuita; per il resto ha negato la fondatezza delle circostanze dedotte in ricorso sostenendo, in particolare, che la ricorrente non aveva mai svolto alcuna mansione riconducibile al profilo professionale superiore preteso, e ha chiesto pertanto il rigetto della domanda, con vittoria di spese.

All'udienza del 17.06.2009 i difensori di parte resistente hanno dichiarato l'avvenuta cancellazione dal registro delle imprese della Ma.Ma. s.a.s. di A.A.G. C. ed è stata pertanto dichiarata l'interruzione del giudizio, il quale è stato successivamente riassunto dalla ricorrente nei confronti dei soci A.A.G. e M.L. i quali, costituitisi, hanno eccepito il proprio difetto di legittimazione e, nel merito, l'infondatezza della domanda.

Espletato il libero interrogatorio di entrambe le parti, ammessa ed espletata la prova per testi, acquisita la documentazione in atti, lette le note di parte autorizzate, la causa è stata decisa come da dispositivo di cui è stata data pubblica lettura unitamente alla motivazione.

In via preliminare, deve essere richiamato l'orientamento espresso di recente dalla giurisprudenza di legittimità secondo il quale, nel sistema attuale, trova applicazione "il principio che si ricava dalla nuova normativa prevista per le società, secondo cui, diversamente dall'indirizzo consolidato previgente, la cancellazione dal registro delle imprese ne determina ormai l'estinzione. Come affermato di recente da Cass. sez. 1^ 28-8-2006 n. 18618, infatti, "ai sensi dell'art. 2495 cod. civ., comma 2, nel testo introdotto del D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, art. 4 ed entrato in vigore il 1 gennaio 2004, la cancellazione dal registro delle imprese produce l'effetto costitutivo dell'estinzione irreversibile della società anche in presenza di crediti insoddisfatti e di rapporti di altro tipo non definiti. Tale disposizione, non disciplinando le condizioni per la cancellazione, ma gli effetti della stessa, ovverosia la situazione giuridica della società cancellata, trova applicazione anche in riferimento alle cancellazioni intervenute (come nella fattispecie) in epoca anteriore alla sua entrata in vigore"" (cfr. sent. Cass. n. 19347/07). Inoltre in tema di società, il nuovo testo dell'art. 2495 cod. civ., introdotto dall'art. 4 del d.lgs. n. 6 del 2003, secondo il quale la cancellazione dal registro delle imprese determina, contrariamente al passato, l'estinzione della società, si applica anche alle società di persone, nonostante la prescrizione normativa faccia riferimento esclusivamente a quelle di capitali e alle società cooperative. Detta norma, avendo funzione ricognitiva, è retroattiva, trovando applicazione anche in ordine alle cancellazioni intervenute anteriormente all'entrata in vigore delle modifiche introdotte dal citato d.lgs. n. 6 del 2003 (cfr. sent. Cass. n. 24037/09).

L'art. 2945 c.c. stabilisce poi che "dopo la cancellazione i creditori sociali non soddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione..".

Correttamente pertanto è stato dichiarata l'interruzione del presente giudizio in seguito alla cancellazione della Ma.Ma. s.a.s. di A.A.G. C. ed è stato poi il giudizio riassunto nei confronti dei soci attuali convenuti.

Nel merito la domanda è parzialmente fondata.

L'art. 2103 del c.c. riconosce il diritto alla qualifica professionale superiore corrispondente alle mansioni effettivamente esercitate dal lavoratore, in presenza del presupposto dell'esercizio temporaneo delle mansioni superiori protrattosi per un periodo fissato nel contratto collettivo, al quale la norma rinvia, ed, in caso di mancata previsione nel contratto di categoria, per un periodo non superiore ai tre mesi. In linea generale, va condiviso quell'orientamento della giurisprudenza di legittimità in base al quale, ai fini del riconoscimento delle mansioni superiori, il giudice di merito deve accertare le mansioni concretamente svolte dal dipendente, individuare la categoria ed i livelli in cui queste si articolano, ed operare un confronto tra il risultato della prima indagine e le declaratorie contrattuali, verificando, infine, che l'assegnazione del lavoratore alle mansioni superiori abbia comportato anche l'assunzione delle relative responsabilità e l'autonomia propria della qualifica rivendicata (cfr. Cass.civ. sez. lav. 25.08.87 n.7007; Cass. civ. sez. lav. 16.05.1983 n.3384).

Nel caso esaminato la ricorrente risulta formalmente inquadrata, come indicato nella lettera di assunzione del 15.11.2001 e nelle buste paga allegate, nel 4° livello del CCNL del settore Commercio-Terziario nel quale rientrano "i lavoratori che eseguono compiti operativi anche di vendita e relative operazioni complementari, nonché i lavoratori adibiti ai lavori che richiedono specifiche conoscenze tecniche e particolari capacità tecnico-pratiche comunque acquisite, e cioè:..2) cassiere comune..7) commesso alla vendita al pubblico".

La ricorrente ha invece sostenuto di aver lavorato alle dipendenze della società convenuta sin dal luglio 2001, svolgendo le mansioni di gerente di 1° livello, al quale appartengono "i lavoratori con funzioni ad alto contenuto professionale anche con responsabilità di direzione esecutiva, che sovraintendono alle unità produttive o ad una funzione organizzativa con carattere di iniziativa e di autonomia operativa nell'ambito delle responsabilità ad essi delegate" ed al quale appartiene il profilo professionale di "gestore o gerente di negozio".

Con riguardo alle mansioni svolte dalla ricorrente ed al suo corretto inquadramento deve ritenersi provato lo svolgimento di mansioni superiori inquadrabili nel 1° livello.

Particolarmente rilevanti, sul punto, sono state le dichiarazioni rese dai testi E. Ca. e P. A. le quali, tra i testi escussi nel corso dell'istruttoria, sono apparse maggiormente attendibili, non avendo alcun legame affettivo con la ricorrente né alcun rapporto di dipendenza con la società convenuta ed essendo gli unici testi ad essere stati presenti per un periodo continuativo sul luogo in cui la ricorrente aveva svolto la sua prestazione lavorativa.

La sig.ra C., avendo lavorato presso il punto vendita "T. B." dal dicembre 2002 a gennaio 2004, per i primi mesi a tempo pieno e successivamente part-time, ha riferito che la sig.ra P., essendo l'unica ad avere le chiavi, provvedeva alla apertura e chiusura del negozio, impartiva alle commesse le disposizioni in ordine al lavoro da svolgere, effettuava i colloqui di lavoro con persone da assumere, si occupava della gestione della cassa, erogava lo stipendio alle dipendenti. In ordine invece alla presenza dei titolari presso l'esercizio commerciale la teste ha chiarito che il sig. D.A., padre del titolare, veniva presso il negozio all'orario di chiusura, ossia verso le ore 19,30, per consegnare la merce e ritirare l'incasso, mentre il sig. M.A. era presente nel negozio di regola nel giorno di sabato, ma anche in tale occasione le dipendenti continuavano a rivolgersi alla sig.P. per ricevere direttive sull'attività da svolgere.

La sig.ra P. A., assunta dalla società resistente in seguito ad un colloquio effettuato dalla ricorrente, ha dichiarato di aver lavorato presso il negozio "T. B." dal dicembre 2001 sino al mese di aprile 2002 al piano inferiore e di essersi pertanto rivolta alla ricorrente, che lavorava invece al piano superiore, per conoscere i tempi di consegna della merce che non era immediatamente reperibile in negozio. In ordine alle mansioni espletate dalla sig. P. la teste ha precisato che quest'ultima provvedeva all'apertura e chiusura del negozio, curava la selezione del personale, firmava le fatture, contattava, tramite fax, la sede di Lamezia Terme addetta all'ingresso della merce, si occupava dell'allestimento delle vetrine, dava direttive al personale in ordine all'esposizione della merce, consegnava lo stipendio alle commesse ed era addetta alle operazioni di cassa, con la conseguenza che i dipendenti si rivolgevano esclusivamente a lei per qualsiasi adempimento. I titolari invece, ha proseguito la teste, non erano di regola presenti nel negozio; il sig. D.A. si recava nel negozio nel giorno di sabato o in occasione di consegne urgenti ed a lui la sig.ra P. consegnava l'incasso. La circostanza che la teste svolgesse l'attività lavorativa in un piano diverso da quello in cui si trovava la ricorrente non inficia l'attendibilità delle dichiarazioni da lei rese essendo unico l'esercizio commerciale, anche se dislocato su più piani, ed essendo pertanto unitaria l'attività di direzione del lavoro da svolgere, fermo restando che, come dichiarato anche dal teste, nell'arco della giornata sussistevano diversi momenti di incontro, anche telefonico, con la sig.ra P..

I testi F.G. e P.D. non sono invece apparsi particolarmente attendibili, considerata la relazione affettiva che lega il primo alla sig.ra P. ed il rapporto di amicizia tra il secondo e la ricorrente. Inoltre deve ritenersi che la frequentazione sporadica del luogo in cui la ricorrente svolgeva la sua attività professionale incide sul valore probatorio delle dichiarazioni rese e non consente di trarre da queste alcuna valutazione in ordine alle modalità di svolgimento del rapporto di lavoro; in particolare il sig. P. ha riferito che, di regola, si intratteneva presso il negozio solo alcuni minuti, per prendere un caffè con la sig.ra P. e con altri dipendenti, mentre il sig. F. si fermava all'interno del negozio, come da lui dichiarato, per circa una-due ore, anche in relazione alla presenza dei clienti. Deve infine rilevarsi che alcune delle circostanze riportate dai testi sono state a loro riferite direttamente dalla ricorrente; al riguardo va detto che, in tema di rilevanza probatoria delle deposizioni di persone che hanno solo una conoscenza indiretta di un fatto controverso, occorre distinguere i testimoni "de relato actoris" e quelli "de relato" in genere: i primi depongono su fatti e circostanze di cui sono stati informati dal soggetto medesimo che ha proposto il giudizio, così che la rilevanza del loro assunto è sostanzialmente nulla, in quanto vertente sul fatto della dichiarazione di una parte del giudizio e non sul fatto oggetto dell'accertamento, che costituisce il fondamento storico della pretesa; gli altri testi, quelli "de relato" in genere, depongono invece su circostanze che hanno appreso da persone estranee al giudizio, quindi sul fatto della dichiarazione di costoro, e la rilevanza delle loro deposizioni si presenta attenuata perché indiretta, ma, ciononostante, può assumere rilievo ai fini del convincimento del giudice, nel concorso di altri elementi oggettivi e concordanti che ne suffragano la credibilità (sent. n. 8358/08).

Parimenti poco attendibili sono apparsi i testi di parte resistente G. V. e L.M.. La prima, all'epoca compagna del sig. D.A., ha dichiarato di aver prestato la sua collaborazione all'interno del negozio "T. B." e di essere stata presente, nel periodo cui si riferiscono i fatti d causa, di solito la mattina e talvolta anche il pomeriggio; ha poi ricordato che il sig. M. si recava nel negozio tutti i giorni, sia la mattina che il pomeriggio, e che, invece, la sig.ra P. A. aveva lavorato nel negozio per una sola settimana. Le circostanza da lei riferite sono state però sconfessate dalle dichiarazioni rese dagli altri testi escussi: la sig.ra P. A., oltre aver dichiarato di aver lavorato alle dipendenze della società resistente per oltre un anno, ha ricordato che la sig. G. era raramente presente nel negozio ed, in quelle occasioni, si era occupata delle vendite. Il teste M., contrariamente a quanto riferito dalla sig.ra G., ha dichiarato di essersi recato presso il negozio "T. B." circa 2-3 volte durante la settimana. Le incongruenze quindi tra le circostanze riferite dalla sig.ra G. e quelle riportate dagli altri testi rende poco affidabile l'intera testimonianza da lei resa.

In ordine al teste L.M. deve rilevarsi che, essendo stato nominato socio accomandatario della M. s.a.s. il 17.12.2001 e divenuto, nel dicembre del 2001, socio accomandante, sussistono, per il primo periodo, profili di incapacità a testimoniare ai sensi dell'art. 246 c.p.c., mentre per il periodo successivo la sua posizione di socio accomandante all'interno della M. s.a.s. può inficiare l'attendibilità delle dichiarazioni da lui rese. Inoltre alcune circostanza da lui riferite non hanno trovato riscontro nei fatti narrati dagli altri testimoni; il teste ha ad esempio riferito che le dipendenti venivano nel suo negozio per prendere le chiavi del punto vendita "Tutto Bimbi" e poter aprire il negozio, laddove gli altri testi escussi hanno unanimamente dichiarato che il negozio era aperto e chiuso dalla sig.ra P..

Il teste P. non ha invece riferito circostanze utili.

In ordine all'orario di lavoro possono invece essere utilizzate le dichiarazioni rese dal sig. M. E.o, proprietario di un esercizio commerciale posto di fronte al negozio "T. B.", il quale, essendo del tutto estraneo ai fatti di causa e non essendo legato da alcun vincolo di parentela o dipendenza a nessuna delle parti, deve essere considerato particolarmente attendibile. Il teste ha riferito che l'orario di lavoro della sig. P. coincideva con il suo ed andava dalle 8,30 alle 13,00 e dalle 16,30 alle 20,00.

Deve pertanto ritenersi provato lo svolgimento di un orario lavorativo di 44 ore settimanali come dedotto in ricorso.

Con riguardo invece alla durata del rapporto di lavoro tra le parti in causa, la ricorrente ha dedotto che, pur essendo stata assunta il 15.11.2001, aveva iniziato a lavorare per la M. s.a.s. sin dal mese di luglio 2001. Tale circostanza non è stata tuttavia adeguatamente provata nel corso dell'istruttoria. L'unico teste infatti ad aver dichiarato che l'inizio del rapporto di lavoro risaliva al luglio 2001 è stato il sig. F.G.; oltre però a dubitare sull'attendibilità del teste, come sopra esposto, va detto che le circostanze da lui riferite in ordine all'inizio del rapporto di lavoro, non hanno trovato alcun conforto in altri elementi probatori, con la conseguenza che il momento cui imputare l'inizio del rapporto di lavoro è quello dell'assunzione, avvenuta il 15.11.2001.

Non è stato inoltre provato il mancato godimento di ferie, riposi e festività la cui prova ricade sul lavoratore (Cass.681\89, Cass. 2284\72), con la conseguenza che non è dovuta la relativa indennità.

In ordine poi agli assegni per il nucleo familiare, deve rilevarsi che questi non costituiscono un'obbligazione del datore di lavoro, ma dell'apposita Cassa istituita presso l'INPS, per cui l'imprenditore è tenuto solo alla loro anticipazione. Inoltre, non è stato provato il requisito del carico familiare, indispensabile per il loro riconoscimento.

Le mansioni svolte, così come accertate nel corso del giudizio, sono quindi riconducibili nell'ambito del profilo professionale di 1° livello del CCNL per i dipendenti del settore commercio.

Il contratto collettivo di lavoro di diritto comune è un contratto aperto anche all'adesione dei soggetti non iscritti alle associazioni stipulanti. Tale adesione può essere esplicita, ma può avvenire anche in forma implicita, attraverso fatti concludenti, consistenti nella concreta applicazione delle relative clausole (Cass. 5 novembre 1990, n. 10581, Cass. sez. U 26 marzo 1997 n. 2665, Cass. 16 gennaio 1996, n. 319, Cass. 9 giugno 1993 n. 6412, Cass. 6 novembre 1990, n. 10654, Cass. 30 gennaio 1992 n. 976, Cass. 10 febbraio 1992 n. 1504, Cass. 5 novembre 1990 n. 10581, Cass. 11 marzo 1987 n. 2525). Nel caso in esame, dalla documentazione esibita ed in particolare dalle buste paga, si evince che alla ricorrente, a titolo di retribuzione, sono stati attribuiti non solo emolumenti di esclusiva previsione legale ma anche voci retributive di esclusiva previsione contrattuale contenute nel CCNL invocato.

L'applicazione di fatto di questi istituti contrattuali, nella disciplina dello specifico rapporto di lavoro, è il segno inequivocabile dell'implicita adesione delle parti a tale CCNL.

Considerato esatto l'inquadramento nel livello 1° e considerata provata la misura della retribuzione corrisposta come indicata in ricorso, le differenze retributive vanno calcolate tenendo conto della paga base e contingenza.

Infatti, in presenza della dimostrazione dell'esistenza di un rapporto di lavoro subordinato, non è stata fornita la prova della corresponsione della giusta retribuzione, rispetto alla durata del rapporto di lavoro ed alle ore ed i giorni in cui la prestazione lavorativa è stata eseguita, né delle altre somme pretese, il cui onere è posto a carico del datore di lavoro in base ai generali principi di cui all'art. 2697 c.c. dell'onere della prova.

In ordine alle busta paga esibite deve infatti rilevarsi che non esiste una presunzione assoluta di corrispondenza della retribuzione percepita dal lavoratore rispetto a quella risultante dai prospetti di paga ed è sempre possibile l'accertamento della insussistenza del carattere di quietanza anche delle sottoscrizioni eventualmente apposte dal lavoratore sulle busta paga (cfr. sent. Cass. 9588/01); pertanto la sottoscrizione "per ricevuta" apposta dal lavoratore sulla busta paga non implica, in maniera univoca, l'effettivo pagamento della somma indicata nel medesimo documento (cfr. sent. Cass. n. 6267/98).

Avendo la ricorrente dedotto di aver sempre percepito, per l'intera durata del rapporto, la somma di Euro 826,33, parte resistente non ha pertanto dimostrato di aver corrisposto alla sig.ra P. una retribuzione adeguata alla prestazione lavorativa da lei espletata.

I conteggi elaborati da parte ricorrente fanno corretta applicazione della tabelle salariali del riconosciuto Contratto Collettivo, pertanto costituiscono una valida base per determinare le somme a questa spettanti.

Deve dalla somma finale essere detratto quanto preteso a titolo di differenze retributive per il periodo da luglio ad ottobre 2001 (Euro 2.551,96), di ferie (Euro 2.233,98), di festività (Euro 1.764,67), di assegni nucleo familiare (Euro 1.330,24) e di permessi (Euro 1.911,00).

Inoltre la retribuzione oraria di Euro 10,46, calcolata al fine di determinare il compenso spettante per il lavoro straordinario svolto, va moltiplicata per 712 ore anziché 776, considerato che non risulta provato lo svolgimento di attività lavorativa per i mesi da luglio a dicembre 2001 (194 settimane - 16 settimane x 4 ore = 712 ore), con la conseguenza che la somma dovuta è pari ad Euro 7.447,52.

Alla sig.ra P. spetta dunque la somma finale di Euro 43.448,65.

Sulle somme spettanti in favore della ricorrente ai sensi dell'art. 429, 3° comma c.p.c., si applicano gli interessi legali e la rivalutazione monetaria calcolata in base agli indici calcolati dall'ISTAT, ai sensi dell'art. 150 disp. att. c.p.c..

La determinazione degli interessi legali dovrà essere effettuata sulle somme rivalutate annualmente, secondo il principio statuito dalle Sezioni Unite della Cassazione con sentenza n. 38 del 29 gennaio 2001.

Gli interessi legali e la rivalutazione monetaria dovranno essere calcolati dal primo giorno successivo a quello di cessazione del rapporto di lavoro per quanto riguarda il TFR.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

Sentenza provvisoriamente esecutiva ai sensi dell'art. 431 c.p.c..

P.Q.M.

ogni diversa istanza e deduzione disattese, così provvede:

Condanna A.A.G. e M.L. al pagamento della somma di Euro 43.448,65, in favore di P. R., su cui corrispondere gli interessi legali sulle somme annualmente rivalutate, dalla maturazione del diritto fino all'effettivo soddisfo.

Condanna A.A.G. e M.L. al pagamento delle spese processuali che liquida in complessivi Euro 3.200,00 di cui Euro 2.400,00 per onorari ed Euro 800,00 per diritti, oltre 12,5% per spese forfetarie, oltre IVA e cpa, con distrazione.

LAMEZIA TERME

Depositata il 9.02.2010