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PROVA DEL LAVORO STRAORDINARIO - TRIBUNALE DI MILANO SENT. DEL 29.02.2012

Svolgimento del processo

Con ricorso depositato in data 21.1.2011 il sig. Sa. ha evocato in giudizio avanti il Tribunale di Milano la società G. S.r.l. (da ora in poi anche e più semplicemente G.), in persona dei legali rappresentanti, per vedere accolte le conclusioni sopra integralmente riportate.

In particolare la parte ricorrente, esponendo di avere prestato attività lavorativa alle dipendenze della G. dal febbraio 2009 al 15.4.2010 con mansioni di addetto alle pulizie e fattorino ed in assenza di regolarizzazione dell'assunzione, ha chiesto venisse accertata la natura subordinata del rapporto intercorso tra le parti.

La difesa del ricorrente ha conseguentemente chiesto la condanna della G. al pagamento di tutte le spettanze e le differenze retributive dovute a titolo di TFR, ferie non godute, mensilità aggiuntive, lavoro straordinario nonché al risarcimento dei danni riconducibili all'usura fisica derivante dai mancati riposi concessi al lavoratore.

Si costituiva regolarmente in giudizio la parte resistente G. opponendosi a tutte le domande volte nei suoi confronti e chiedendone il rigetto in quanto da ritenersi infondate in fatto e in diritto.

La causa, a seguito della discussione delle parti e debitamente istruita anche all'esito di produzioni documentali, è stata definita con contestuale lettura del dispositivo all'udienza in data 27.2.2012 sulle conclusioni in epigrafe indicate.




Motivi della decisione

Occorre inizialmente affrontare la prima eccezione svolta dalla difesa della parte resistente G.

La società resistente, sin dalla propria comparsa di costituzione, ribadisce infatti l'assenza di un qualunque rapporto di lavoro intercorso tra la società G. ed il Sa.

La difesa della società resistente riconduce la presenza del Sa. all'interno del ristorante gestito dalla G. alla sussistenza di una sorta di collaborazione saltuaria (3-4 mezze giornate al mese) che sarebbe intercorsa tra lo stesso Sa. ed il sig. Pe., legale rappresentante della G.

Peraltro tale collaborazione, nella ricostruzione effettuata dalla difesa di parte resistente, non aveva ad oggetto l'attività svolta dalla G., e cioè la gestione di un ristorante tavola calda, quanto piuttosto l'attività privatamente esercitata dallo stesso Pe. ed avente ad oggetto l'affilatura di coltelli e più in generale di commercio di utensili da cucina.

Tale tesi appare palesemente infondata ove solo si consideri come parte resistente nulla abbia provato in ordine alla sussistenza effettiva di tale attività, alla riconducibilità al Pe. di una ditta individuale avente ad oggetto il commercio di utensili da cucina, non ha prodotto alcun documento attestante la regolarità dell'attività medesima ed ancor meno alcuna documentazione attestante la regolarizzazione dei pagamenti (seppure a fronte di collaborazioni occasionali) effettuate al Sa.

A fronte della posizione pacificamente rivestita dal Pe. (amministratore unico della G., società che si occupava della gestione di un ristorante tavola calda) la sussistenza di un ulteriore attività imprenditoriale esercitata in via esclusiva dallo stesso Pe. ed a cui ricondurre le prestazioni lavorative svolte dal Sa., avrebbe infatti necessitato di una prova oggettiva e ben più' rigorosa in ordine alla sussistenza stessa di tale attività.





La mancata prova della effettività e regolarità di tale ulteriore attività imprenditoriale non può pertanto che ricondurre l'eventuale attività lavorativa prestata dal Sa., pacificamente svoltasi sotto la direzione del Pe., proprio all'attività riconducibile alla società oggi resistente e di cui lo stesso Pe. era appunto il legale rappresentante.

Posta tale premessa la domanda appare fondata seppure nei limiti che di seguito andranno precisati, avendo il ricorrente assolto l'onere relativo alla prova dei fatti costitutivi del diritto azionato (art. 2697 cod. civ.).

Deve infatti preliminarmente rilevarsi come elemento essenziale del rapporto di lavoro dipendente sia la subordinazione, la quale si concreta nell'assoggettamento del prestatore di lavoro al potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro per cui il lavoratore subordinato è tenuto a fornire la propria energia psicofisica, normalmente secondo un orario di lavoro predisposto, nell'ambito dell'unità produttiva ed in base alle disposizioni ricevute.

Pertanto il riscontro d'altri elementi (quali la collaborazione, l'assenza di rischio economico, l'inesistenza di un'organizzazione imprenditoriale in capo al prestatore, le stesse modalità d'erogazione della retribuzione) assume un'importanza soltanto complementare e sussidiaria rispetto all'elemento fondamentale della subordinazione (cfr., tra le tante, Cass. n. 11229/1991) la quale si concreta, in definitiva, in un vincolo personale di soggezione del prestatore al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro, consistente nell'emanazione di specifici ordini o direttive e nell'esercizio di una (più o meno) assidua attività di vigilanza e di controllo con conseguente limitazione della libertà del dipendente e che deve essere concretamente apprezzato con riguardo alla specificità dell'incarico ed al modo della sua attuazione (Cass. n. 4070/1990).

Poste queste premesse in diritto, nel caso di specie occorre esaminare il contenuto delle dichiarazioni dei testi escussi di cui è necessario peraltro rilevare sin d'ora l'evidente contraddizione.

Ritiene peraltro questo giudice come, escludendo il teste Sc. che è stato presente presso la sede della G. solo raramente e che quindi sui fatti di causa non ha potuto che riferire episodi frammentari e poco attendibili, i testi di parte ricorrente siano maggiormente attendibili.

Il solo teste di parte resistente F. ha addirittura sostanzialmente contraddetto la stessa ricostruzione di parte G. affermando come, differentemente da quanto rappresentato dalla stessa G. in ordine alla presenza in azienda del Sa. 4-5 solo volte al mese, ha invece dichiarato "... Veniva presso il self-service due o tre volte alla settimana, nella prima mattinata verso le 09.00... Ho smesso di vedere il Sa. Verso il periodo estivo del 2010... Fino a quella data è sempre stato così come ho riferito..." ed ancora "... Il ricorrente mi ha accompagnato un paio di volte ad effettuare il rifornimento per il self-service. In quelle occasioni era stato il Pe. a dire al Sa. di venirmi ad aiutare...".

I testi di parte ricorrente hanno invece sostanzialmente confermato:

- la continuità del rapporto (il ricorrente si recava quotidianamente presso la sede della G. dove veniva esercitata l'attività lavorativa self service);

- la sottoposizione alle direttive del datore di lavoro;

- l'impossibilità di assentarsi o di fruire di eventuali ferie senza l'autorizzazione del resistente;

- la mancanza nella ricorrente di una organizzazione imprenditoriale.

In particolare il teste Ha. ha dichiarato "... Si occupava delle pulizie del self-service... Io lavoravo dalle 06.00 della mattina quando arrivavo il Sa. era già lì... Alle 12.30 il Sa. Tornava in cucina ad aiutare... Tornava poi nuovamente verso le 18.00 ed il Sa. ricominciava a lavorare nuovamente nel self-service facendo un po' di tutto..." ed ancora il teste Ma. "... Durante la settimana dava invece una mano o in cucina può al lavaggio e comunque dove c'era bisogno....", testi da ritenersi indubbiamente attendibili anche in ragione dell'attività lavorativa prestata in qualità di lavoratori dipendenti all'interno della medesima attività e quindi della loro presenza giornaliera nei locali aziendali.

Alla luce della sostanziale quotidianità del rapporto di lavoro svolto dal ricorrente presso la sede aziendale della G., della durata del rapporto medesimo, del pieno inserimento del Sa. nell'organizzazione aziendale e delle direttive quotidianamente impartite al lavoratore dal legale rappresentante della stessa G., deve conseguentemente ritenersi accertata la natura subordinata del rapporto di lavoro intercorso tra le parti a far tempo dal febbraio 2009 e sino al successivo licenziamento, con l'inquadramento contrattuale prospettato.

La resistente deve conseguentemente essere condannata al pagamento della somma complessiva lorda di Euro 8.969,21 (Euro 3.861,55 differenze retributive, Euro 1.403,33 13, Euro 1.309,7 14, Euro 1.036,32 ferie non godute) e di cui Euro 1.358,31 a titolo di TFR, oltre interessi e rivalutazione a titolo di differenze retributive ed accessori.

Sotto tale ultimo profilo va infatti rilevato che i conteggi fatti predisporre dal ricorrente oltre ad essere elaborati in termini analitici e dettagliati, risultano pienamente conformi alla disciplina del contratto collettivo applicabile.

La difesa della G., ad eccezione di una generica contestazione dei conteggi prodotti, non ha svolto alcuna analitica e puntuale osservazione sui calcoli medesimi che potesse rendere anche solo opportuno l'espletamento di una consulenza tecnica di ufficio da parte di questo giudice.

Non può' viceversa essere accolta la richiesta di condanna della G. al pagamento delle ulteriori differenze retributive a titolo di lavoro straordinario, domenicale ed a titolo di risarcimento del danno da usura psico-fisica.

L'istruttoria testimoniale sul punto non appare infatti idonea a raggiungere la prova nei termini e nei contenuti sopra indicati posto che i testi escussi, con riferimento ad entità e modalità di prestazione del lavoro straordinario, festivo e domenicale sono stati oggettivamente molto più' generici.

A tale proposito In particolare il teste Ha. ha dichiarato "... Io lavoravo dalle 06.00 della mattina e me ne andavo verso le 19.30... Verso le 08.00 il Pe. se ne andava portandosi il Sa. per tornare verso le 12.30.... Poi se ne andavano nuovamente verso le 15.00 Lavorava anche alla domenica, una domenica al mese..." ed ancora il teste Ma. "... Non aveva orario fisso, arrivava sempre con il Pe. ad orari variabili... Anche l'orario in cui il Sa. smetteva di lavorare dipendeva da quando il Pe. lo portava via... E capitato in un paio di giornate che il Sa. venisse con noi a fare servizio di ristorazione, è accaduto durante il sabato e la domenica...

La Corte di Cassazione, con pronuncia che questo giudice si sente di condividere, ha poi affermato il principio in forza del quale la prova del lavoro straordinario non possa essere raggiunta facendo ricorso a capitoli testimoniali facenti genericamente riferimento, senza ulteriori ed analitiche precisazioni, ad un lavoro straordinario svolto per un indistinto numero di giornate e per un monte ore determinato solo forfetariamente (Così cass. 11.9.1997 n. 8924)

L'impossibilità di determinare con esattezza l'effettività e l'entità del lavoro straordinario, l'incertezza in punto di durata complessiva dei turni di lavoro straordinario e/o festivo che all'esito dell'istruttoria testimoniale non paiono coincidere con quelli prospettati dal ricorrente, l'impossibilità di procedere ad una liquidazione del compenso in via equitativa (così Cass. 29.1.2003 n. 1389) precludono a questo giudice l'accoglimento della domanda sul punto.

Per i medesimi motivi deve essere rigettata la domanda svolta da parte ricorrente e tendente ad ottenere il risarcimento del danno da orario di lavoro usurante, risarcimento del danno che presupporrebbe il raggiungimento di una prova certa ed oggettiva in ordine alla sussistenza del lavoro straordinario così come ha rappresentato dal ricorrente nonché all'effettività del lavoro svolto anche durante le giornate di sabato e di domenica, prova che sul punto specifico e per quanto sopra esposto non può ritenersi raggiunta.

La domanda sotto questo profilo merita conseguentemente di essere disattesa.

Alla sostanziale soccombenza segue però per legge la condanna della G. alle spese di causa, spese che si liquidano in complessive Euro 2.025,00 di cui Euro 225,00 per spese generali, Euro 500,00 per diritti e Euro 1.300,00 per onorari, oltre IVA e CP come per legge.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE

in funzione di Giudice del Lavoro, definitivamente pronunciando sulla domanda svolta da Sa.El. e nel contraddittorio delle parti,

Dichiara che tra le parti Sa. e G. S.r.l. è intercorso un rapporto di lavoro subordinato dal febbraio 2009 al 15.4.2010 con inquadramento del lavoratore al livello 7° CCNL servizi e per l'effetto

Condanna G. S.r.l. al pagamento a favore del ricorrente della somma di Euro 8.969,21 a titolo di differenze retributive e di cui Euro 1.358,31 a titolo di TFR oltre interessi e rivalutazione dalla data del dovuto al saldo.

Respinge per il resto il proposto ricorso.

Condanna G. S.r.l. al pagamento delle spese processuali che liquida in complessivi Euro 2.025,00 oltre IVA e CP come per legge.

Ritenuta la complessità della controversia fissa il termine di giorni 10 per il deposito della sentenza.

Sentenza esecutiva.