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lunedì 8 maggio 2023

ENTI PUBBLICI (O EX PUBBLICI) - Enti pubblici: ordinamento, organizzazione e personale - in genere

Sentenza della Cassazione civile sez. lav., 24/09/2015, n.18972

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La dott.ssa G.L., dirigente medico del reparto di neurologia dell'Azienda ospedaliera S. Elia di Caltanissetta, premesso di avere partecipato ad un concorso per la copertura del posto di dirigente medico di secondo livello presso il medesimo reparto di neurologia e che a conclusione della procedura di selezione l'incarico era stata conferito al dott. Gr.Lu., agiva per fare dichiarare l'illegittimità della Delib. Conferimento Incarico 27 ottobre 1999, n. 1498 emessa dal Direttore Generale e chiedeva che venisse dichiarato il suo diritto a vedere confermato l'incarico conferitole in sede cautelare e che l'Azienda convenuta venisse condannata a ricostituire la sua carriera e la sua posizione economica e a risarcirle i danni non patrimoniali subiti per effetto dell'illegittimità della Delib..


Il Tribunale adito dichiarava l'illegittimità della Delib. 27 ottobre 99, n. 1498 per avere l'Azienda violato l'obbligo di motivare il conferimento dell'incarico a favore del dott. Gr., avendo omesso di indicare le ragioni in base alle quali costui doveva essere preferito alla dott.ssa G.; rigettava ogni altra domanda, rilevando che la natura discrezionale della scelta non consentiva al giudice di riconoscere alla ricorrente il diritto al conferimento dell'incarico (o al mantenimento di quello attribuito in via provvisoria e in adempimento del provvedimento cautelare).


Tale sentenza veniva confermata dalla Corte di appello di Caltanissetta. Segnatamente, quanto all'appello principale proposto dalla dott.ssa G., la Corte territoriale riteneva infondato l'assunto secondo cui il dott. Gr. non sarebbe stato in possesso dei requisiti prescritti per la partecipazione alla procedura selettiva; osservava che, alla stregua della disciplina normativa di riferimento, doveva essere considerato utile, ai fini della valutazione dell'anzianità di servizio, il periodo prestato dal Gr. presso l'Istituto S. Raffaele di (OMISSIS), istituto di ricovero e cura di carattere scientifico. Neppure poteva essere condiviso l'ulteriore assunto di parte appellante relativo alla sussistenza di un suo diritto al conferimento dell'incarico dirigenziale de quo, poichè il potere del giudice ordinario di emettere sentenze costitutive nei confronti della pubblica amministrazione è consentito solo ove si tratti di attività vincolata e non discrezionale, mentre nel caso di specie si trattava di una scelta fiduciaria.


Per la cassazione di tale sentenza la dott.ssa G.L. propone ricorso affidato a tre motivi. Sono rimasti intimati sia l'Azienda ospedaliera, sia il dott. Gr.Lu.Ma.Ed.. La ricorrente ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c..


Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo si denunzia omessa pronuncia (art. 112 c.p.c. in relazione all'art. 360 c.p.c., n. 4) per non avere la Corte di appello esaminato il motivo di appello con cui era stato prospettato che nella Delib. di conferimento di incarico primariale erano individuabili due momenti di giudizio: il primo, nel quale i titoli dei due candidati erano stati dichiarati di gran lunga prevalenti su quelli degli altri concorrenti; il secondo, nel quale la scelta finale era ricaduta su uno dei due candidati così selezionati;


conseguentemente, una volta sancita la doverosa esclusione dal concorso del candidato Gr., la discrezionalità del Direttore Generale, ai sensi del D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15, comma 3 doveva ritenersi concretamente esercitata nei confronti della ricorrente, già ritenuta prevalente rispetto agli altri candidati idonei. Con il secondo motivo si censura la sentenza per violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 dell'art. 1367 c.c. e dell'art. 12 preleggi (art. 360 c.p.c., n. 3). Si chiede se ad un giudizio discrezionale, ed in particolare a quello del Direttore Generale D.Lgs. n. 502 del 1992, ex art. 15 possa o meno applicarsi il principio di conservazione, in guisa che, anche a seguito di pronuncia giudiziale che incida su una parte del giudizio stesso, possa ritenersi non caducata e/o superata la parte del giudizio che sia autonoma dalla pronuncia, ossia che risulti basata su elementi e/o parametri indipendenti dagli effetti della pronuncia e/o neutri ad essa.


Con il terzo motivo si lamenta violazione e/o falsa applicazione del D.P.R. n. 761 del 1979, art. 25 in relazione al D.P.R. n. 484 del 1997, art. 10 nonchè con riferimento al D.P.R. n. 484 del 1997, art. 12 ed al D.Lgs. n. 502 del 2092, art. 4, commi 13 e 13, (art. 360 c.p.c., n. 3), denunciando l'erroneità della sentenza laddove ha ritenuto che il dott. Gr. possedesse il requisito di anzianità occorrente per l'accesso al secondo livello dirigenziale.


Ad avviso di parte ricorrente, il servizio prestato presso l'Istituto San Raffaele non avrebbe potuto essere considerato poichè la disciplina di riferimento richiede, ai fini della equipollenza dei servizi e dei titoli acquisiti presso gli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, che tale riconoscimento sia subordinato all'adeguamento, da parte di tali Istituti, per la parte compatibile, dei propri ordinamenti del personale alle disposizioni del D.P.R. n. 761 del 1979. Il giudice di merito aveva invece erroneamente ritenuto che tale prescrizione riguardasse solo l'ipotesi di cui al medesimo D.P.R. n. 484 del 1997, art. 12 e dunque i servizi e i titoli acquisiti presso gli istituti, enti e istituzioni private di cui al D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 4, commi 12 e 13 e, poichè il comma 12 citato concerneva gli "istituti ed enti che esercitano l'assistenza ospedaliera di cui alla L. n. 833 del 1978, artt. 40, 41 e 43", l'adempimento richiesto non si estenderebbe agli "istituti di carattere scientifico e cura".


Il ricorso è infondato.


La questione centrale posta all'esame della Corte è se, essendo stato dichiarato illegittimo dal giudice di primo grado, con sentenza confermata in appello, il provvedimento di conferimento dell'incarico dirigenziale al contro interessato dott. Gr., la ricorrente dott.ssa G. possa lamentare che il giudice di merito non abbia emesso sentenza costitutiva del suo diritto all'incarico. Ulteriore questione è se la ricorrente abbia interesse a vedere affermata l'illegittimità del provvedimento, oltre che per assenza di motivazione, come ritenuto dai giudici di appello, altresì per difetto, in capo al G., del requisito di anzianità di servizio previsto per la partecipazione alla procedura di selezione.


Ciò premesso, quanto al primo motivo di ricorso, deve osservarsi che il giudice di appello non era tenuto a motivare specificamente sul punto, per essere il motivo di gravame rimasto logicamente assorbito nella statuita inammissibilità di una pronuncia costitutiva del diritto all'incarico dirigenziale. Una volta dichiarata illegittima la Delib. oggetto dell'impugnazione per difetto di motivazione, non poteva il provvedimento essere recuperato in parte, essendo l'intera valutazione - e non solo una frazione di essa - inficiata dal vizio riscontrato dai giudici di merito.


In via generale, va osservato che, in materia di pubblico impiego privatizzato, il datore di lavoro pubblico ha un'ampia potestà discrezionale nella scelta dei soggetti ai quali conferire incarichi dirigenziali, cui corrisponde, in capo a coloro che aspirano all'incarico, una posizione qualificabile come di interesse legittimo di diritto privato, riconducibile, quanto alla tutela giudiziaria, nella più ampia categoria dei "diritti" di cui all'art. 2907 cod. civ. (Cass. n. 13867 del 2014). In particolare, gli atti di conferimento di incarichi dirigenziali rivestono la natura di determinazioni negoziali assunte dall'amministrazione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro; le norme contenute nel D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 19, comma 1, obbligano l'amministrazione datrice di lavoro al rispetto dei criteri di massima in esse indicati, anche per il tramite delle clausole generali di correttezza e buona fede (artt. 1175 e 1375 cod. civ.), applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento di cui all'art. 97 Cost.. Tali norme obbligano la P.A. a valutazioni anche comparative, all'adozione di adeguate forme di partecipazione ai processi decisionali e ad esternare le ragioni giustificatrici delle scelte. Pertanto, ove l'amministrazione non abbia fornito alcun elemento circa i criteri e le motivazioni seguiti nella scelta dei dirigenti ritenuti maggiormente idonei agli incarichi da conferire, è configurabile l'inadempimento contrattuale, suscettibile di produrre danno risarcibile (Cass. n. 9814 del 2008; Cass. n. 21088 del 2010); tuttavia, la predeterminazione dei criteri di valutazione non comporta un automatismo nella scelta, che resta rimessa alla discrezionalità del datore di lavoro (sia pure con il vincolo del rispetto di determinati elementi sui quali la selezione deve fondarsi), al quale non può sostituirsi il giudice, salvo che non si tratti di attività vincolata e non discrezionale (Cass. n. 20979 del 2009).


La Corte territoriale, nella impugnata sentenza, si è sostanzialmente attenuta alle regulae iuris innanzi richiamate circa la non correttezza della procedura seguita dall'Amministrazione per avere adottato una determinazione senza corredarla di adeguata motivazione, così violando i criteri di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c.. Nè la Corte territoriale avrebbe potuto attribuire l'incarico alla ricorrente, poichè la ritenuta illegittimità del provvedimento adottato implica l'esercizio di una nuova valutazione, pur sempre rimessa al datore di lavoro, al quale non può sostituirsi il giudice, salvo che non si tratti, e non è il caso di specie, di attività vincolata e non discrezionale (V., per tutte, Cass. 23549/06, secondo la quale il giudice ordinario può emettere una pronuncia costitutiva del rapporto di pubblico impiego contrattualizzato solo ove si tratti di attività vincolata e non discrezionale; nello stesso senso Cass. 18198/05).


Il secondo motivo è innanzitutto inammissibile, poichè non conferente rispetto al decisum, atteso che la sentenza non ha caducato in parte qua, come pretende la ricorrente, ma interamente il provvedimento di conferimento dell'incarico dirigenziale. Nè avrebbe potuto diversamente, posto che relativamente alla selezione de dirigente per la copertura dell'incarico, anche laddove la scelta sia confinata nell'ambito di una lista di soggetti idonei in quanto dotati dei requisiti necessari, la selezione è il frutto di una scelta comparativa di carattere non concorsuale, in quanto non caratterizzata dallo svolgimento di prove o selezioni sulla base di una lex specialis, nè dalla compilazione di una graduatoria finale.


Una volta ritenuto illegittimo il provvedimento in cui la scelta si è espressa, perchè carente di motivazione e dunque emesso in violazione dei principi di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c., nessuna conservazione di parte di esso è ravvisarle, essendo invalidato l'intero giudizio comparativo.


Anche il terzo motivo è inammissibile, non essendo configurabile alcun interesse della ricorrente (art. 100 c.p.c.) ad ottenere una pronuncia sul quesito di diritto, posto che quand'anche (in via di mera ipotesi) il requisito del titolo ammissivo (dell'anzianità di sette anni di servizio) non fosse sussistito in capo al concorrente G., non per questo il giudice di merito avrebbe potuto emettere una sentenza costitutiva del diritto della ricorrente all'incarico dirigenziale, per i medesimi motivi già sopra esposti.


Nulla va disposto quanto alle spese del giudizio di legittimità, essendo l'Azienda Ospedaliere e il G. rimasti intimati.


P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; nulla per le spese.


Così deciso in Roma, il 3 luglio 2015.


Depositato in Cancelleria il 24 settembre 2015